Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2786972/SP (2024/0412768-2)
RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
AGRAVANTE: MARCIO JOSE ALMEIDA BASTOS
ADVOGADOS: PEDRO LANNA RIBEIRO - SP204809
DIEGO BATISTA LOPES - SP429159
MARCIO LOBIANCO CRUZ COUTO - SP504586
AGRAVADO: TOMI WORLD BRASIL TECNOLOGIAS DE INFORMACAO LTDA
ADVOGADOS: ALESSANDRA PATRICIA GOMES SAAD - RJ093994
GABRIEL CARVALHO SAAD - RJ167887
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por MARCIO JOSE ALMEIDA BASTOS contra a decisão da Presidência deste Superior Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 1.338-1.339) que não conheceu do agravo em recurso especial devido à ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Em suas razões, a parte agravante aduz que todos os fundamentos da decisão agravada foram impugnados, devendo ser afastada a incidência do óbice da Súmula n. 182 do STJ. Impugnação às e-STJ fls. 1.363-1.369. É o relatório. DECIDO. Em virtude dos argumentos expostos pela parte agravante, reconsidera-se a decisão de e-STJ fls. 1.338-1.339 e passa-se à análise do apelo nobre, haja vista se encontrarem preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo em recurso especial. Trata-se de recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: "Apelação. Recurso adesivo. Ação indenizatória por danos materiais e morais. Negociações para instalação de marca estrangeira no Brasil. Autor que pretendia ser sócio das operações no país, alegando ter trabalhado ao redor da marca, agendando reuniões com seus contatos e com o aluguel de local para sediar a futura empresa. Ausência de contrato assinado. Representante da marca que desiste do negócio e realiza posteriormente a instalação da empresa no Brasil e das suas operações sem o intermédio do autor. Autor que pleiteia “indenização por perda da chance, na modalidade lucros cessantes”. Sentença de improcedência. Apelação do autor que não merece prosperar. Recurso adesivo da ré que comporta parcial acolhimento. Primeira sentença anulada para produção de prova oral. Segunda sentença parcialmente reformada apenas para afastar a prescrição em relação ao pedido de perda da chance. Pedidos em relação a danos materiais, indenização por dano moral e perda do tempo útil preclusas, diante de ausência de recurso contra o acórdão que apenas afastou a prescrição em relação ao pedido de perda da chance e determinou a análise provas pelos Juízo de origem para verificação se a instalação da ré no país ocorreu ou não em razão do trabalho realizado pelo autor e quais seriam os clientes de fato captados pelo autor em favor da ré. No retorno a Origem, o autor não manifestou interesse na produção de outras provas. Perda da chance e lucros cessantes que são institutos distintos. Autor que pretendia indenização pela perda da chance visando obter lucros cessantes pelo que teria deixado de ganhar com lucros e dividendos se tivesse se tornado sócio com 14% do capital da ré. Conjunto probatório dos autos que não demonstra que o trabalho realizado pelo autor em 2012, até o início de 2013, tenha resultado na instalação da ré no país em 2016. Autor que assumiu que os últimos contatos entre as partes se deram no início de 2013, mudou-se do país, e parou de dar sequência às tratativas, seguindo com sua vida, não podendo reclamar por lucros cessantes dos quais não corroborou para a obtenção. Não demonstrada chance séria e real do autor concretizar o projeto de instalação da ré no país com sua atuação em 2012/2013, não comprovada a captação de clientes. Mera esperança ou expectativa da ocorrência do resultado que não enseja indenização pela perda da chance. Precedentes. Caso que não se enquadra nas hipóteses do art. 85, §8º, do CPC, restando afastada a pretensão do autor de alteração dos honorários para fixação por equidade em razão do alto valor resultante. Aplicação do tema repetitivo 1076 (R Esp 1.850.512/SP). Pretensão da ré de majoração do percentual de honorários para 17%. Média complexidade da causa, considerável tempo de tramitação, grande quantidade de documentos, audiência para oitiva de testemunhas, prolação de três sentença e interposição de recursos, que demandam o aumento do percentual fixado em sentença para 12%, mantida a base de cálculo. Sentença parcialmente reformada apenas em relação ao percentual dos honorários advocatícios. Honorários majorados. APELAÇÃO DO AUTOR DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO" (e-STJ fls. 1.110). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 1.137-1.140). No recurso especial, o recorrente apontam, além de divergência jurisprudencial, violação dos artigos 3º, 141, 371, III, e 374 do Código de Processo Civil. Sustenta que a "conceituação quanto à modalidade de indenização pleiteada/a ser concedida não atrairia a aplicabilidade do referido princípio" (e-STJ fl. 1.162) e que no presente caso, foi realizada uma interpretação restritita e quivocada do princípio da adstrição. Afirma que há bastante prova documental acerca do seu envolvimento nas tratativas para a implantação do projeto no Brasil e que as provas não foram devidamente valoradas. Argumenta que "prova documental, por si só, pode ser insuficiente (e daí decorre, novamente, grave equívoco do decisum de primeiro grau e do acórdão que as analisa uma a uma), mas da escorreita e conjunta análise destas com as demais, nota-se que os fatos (in casu o trabalho duro de prospecção de parceiros, com realização de reuniões com potenciais clientes de alto renome) foram, sim, provados" (e-STJ fl. 1.165). Contrarrazões às e-STJ fls. 1.179-1.226. A insurgência não merece prosperar. O Tribunal de origem, após o detalhado exame de todo o acervo fático-probatório existente nos autos, dirimiu a controvérsia pelos seguintes fundamentos: "Em relação a indenização pela perda da chance, não obstante a insurgência recursal do Autor, revendo as provas dos autos e as argumentações das partes, não há fundamento para alterar as razões de decidir do MM Juízo sentenciante, que examinou detidamente todo o conjunto probatório dos autos e as alegações das partes, dando a adequada e correta solução para o caso em relação ao pedido de “indenização por perda de uma chance, na modalidade de lucros cessantes, no valor estimado de R$ 4.814.84395” (item iv dos pedidos iniciais, fls. 19). Destaco os seguintes pontos da sentença: Tecidas referidas digressões, cumpre afastar a aplicação a ideia de perda de uma chance e a indenização calcada nessa teoria, respeitados os entendimentos em contrário. A teoria da perda de uma chance (Loss of a chance ou perte d'une chance) foi desenvolvida inicialmente na Europa, mormente em França e na Itália, cujos Tribunais se debruçaram sobre os casos pertinentes desde o fim do século XIX. Na vertente dita clássica, trata-se de casos em que a conduta supostamente culposa do ofensor interrompe absolutamente o curso normal de um evento considerado tecnicamente aleatório, impossibilitando por completo o conhecimento do resultado final. É dizer, não será possível saber se a vítima auferiria o ganho buscado ou evitaria um dano se a dinâmica de acontecimentos chegasse a seu derradeiro momento. Em tais situações, sob a ótica da doutrina majoritária, erige-se o bem jurídico oportunidade (ou “chance”) a parcela integrante e autônoma do patrimônio da vítima que não se confunde com o resultado inicialmente buscado, também denominado "dano final". [...] [...] Entretanto, na espécie, a aplicação da teoria não se sustenta. Primeiro, porque a despeito dos argumentos deduzidos, o pedido da parte autora foi diverso, de sorte que, à luz do princípio da adstrição, conceder a indenização pretendida pela perda de uma chance implicaria em inequívoco julgamento extra petita. Explico: como se vê às fls. 08/11 e às fls. 19, toda a argumentação do autor gira em torno de considerar que o projeto empresarial para o qual teria contribuído efetivamente ocorreu, razão pela qual faria jus a lucros cessantes (expressamente mencionados às fls. 11 e 19). Ocorre que a perda de uma chance não se confunde com a existência de lucros cessantes em razão de sua própria natureza. A oportunidade perdida, quando se configura em dano material, é um dano emergente, jamais lucros cessantes. Isso porque os lucros cessantes representam a certeza jurídica - não naturalística - de que um determinado evento futuro ocorreria não fosse a atuação lesiva do ofensor, ao passo que na perda de uma chance esse evento futuro, denominado pela doutrina de "dano final", é de demonstração impossível, o que justifica a própria indenização da perda da oportunidade. É dizer, se a participação do autor fosse inconteste no projeto mencionado na inicial e ele deveria receber os ganhos esperados por sua participação, estaríamos diante de indenização de lucros cessantes, não de perda de uma chance. Ressalte-se que nos filiamos à corrente que entende a perda de uma chance como um dano autônomo, distinto da vantagem final almejada, razão pela qual não se pode banalizar o instituto e considerá-lo mera justificativa teórica para a concessão de indenizações. Ora, se a doutrina majoritária tem reconhecido sua natureza de dano relativamente autônomo e distinto do dano final, forçoso reconhecer que não se podem tratar oportunidade e a vantagem inicialmente buscada como a mesma coisa, especialmente utilizando o conceito da primeira como justificativa para conceder a segunda. Em outros termos, se o autor pede, efetivamente, lucros cessantes, não é possível falar em indenizar perda de chance alguma, sob pena de violação ao postulado da adstrição. Solicitada a indenização do dano final, ao qual o juiz está adstrito (CPC, art. 141), não se pode conceder a indenização da perda de uma chance apenas porque se invocou tal fundamentação, e isso pela singela razão de que repiso a chance perdida e a vantagem buscada ("dano final") são coisas diversas. Haveria julgamento extra petita. De fato, o Autor faz verdadeira confusão entre os institutos jurídicos para obter a pretendida indenização no importe de R$ 4.814.843,95 (quatro milhões, oitocentos e quatorze mil, oitocentos e quarenta e três reais, e noventa e cinco centavos), pleiteado no pedido final, item “iv” de fls. 19 como “indenização por perda de uma chance, na modalidade de lucros cessantes”. Dispõe o art. 402 do CC que “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Assim, os danos os emergentes são o que se “efetivamente perdeu”, enquanto os lucros cessantes são “o que razoavelmente deixou de lucrar”, que consiste no que a pessoa deixou de receber ou lucrar em razão de um ato ou evento que lhe causou danos. A perda da chance não tem previsão expressa no nosso ordenamento jurídico, tratando-se de instituto originário do direito francês (la perte d'une chance), recepcionado pela doutrina e jurisprudência pátria e aplicável quando um evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. (...) Portanto, tratando-se de institutos jurídicos distintos, não poderia o Autor pleitear indenização pela perda da chance pretendendo obter lucros cessantes pelo que teria deixado de ganhar com lucros e dividendos se tivesse se tornado sócio com 14% do capital da Ré e com pró-labore com o cargo de CEO da empresa no Rio de Janeiro. No caso, apesar do MM Juízo a quo ter afastado a pretensão da perda da chance porque toda a argumentação do Autor, de fato, girou em torno de considerar que o projeto empresarial para o qual teria contribuído, efetivamente se concretizou, razão pela qual entendia o Autor que faria jus a lucros cessantes (fls. 11 e 19), situação incompatível com a perda da chance, o magistrado ad argumenantum tantum prosseguiu com a apreciação da perda da chance alegada para afastar totalmente a pretensão, procedendo a detalhada análise das provas dos autos. Vejamos: (...) Vale ressaltar que no acórdão anterior foi afastada a prescrição apenas em relação ao pedido de perda da chance consignando que deveria ser analisada pelo Juízo de origem as provas já produzidas ou sobre outras se entendesse conveniente a produção, para se apurar se a instalação da Ré no país ocorreu ou não em razão do trabalho realizado pelo Autor, bem como quais foram os clientes de fato captados pelo Autor para a empresa Ré. As partes foram instadas a informar se tinha outras provas a produzir (fls. 90), ocasião em que o Autor indicou que “não vislumbra a possibilidade e nem a necessidade de produção de novas provas” (fls. 921). Ao rever as provas dos autos, concorda-se com a análise do MM Juízo sentenciante e devidamente descritas em sentença, nada havendo acrescentar sobre elas. A alegação do Autor de que as provas não deveriam ser analisadas em separado, mas conjuntamente, beira as raias do absurdo. Foi a partir da análise das provas apresentadas por ambas as partes que se chegou à conclusão sobre todo o conjunto probatório, que não demonstra que havia chance séria e real do Autor concretizar o projeto pretendido, ou seja, não restou comprovado que foi pela sua atuação em 2012/2013 que a empresa Ré se instalou no país em 2016, destacando-se que não restou sequer comprovada a captação efetiva de qualquer cliente pelo Autor em favor da empresa Ré. (...) No caso concreto, os esforços do Autor não apresentaram resultados efetivos em favor da Ré, cabendo registrar que ele mesmo assumiu na inicial que os últimos contatos foram realizados no início de 2013, mudou-se do Brasil e “parou de dar sequência às tratativas mantidas até então e seguiu com a sua vida” (fls. 6), ou seja, ele mesmo abandou o projeto, não podendo pretender se beneficiar pela instalação posterior da empresa Ré no país, o que ocorreu após três anos, sem a sua colaboração ou participação. Aliás, não comprovado que o trabalho realizado pelo Autor em 2012/2013 tenha resultado em algum proveito para a instalação posterior da empresa Ré no país, destacando que, novamente, que o Autor assumiu que depois dos últimos contatos no início de 2013, mudou-se do Brasil e “parou de dar sequência às tratativas mantidas até então e seguiu com a sua vida” (fls. 6), não pode reclamar por lucros cessantes para os quais não corroborou em sua obtenção. Em resumo, o Autor não faz jus a pretendida 'indenização por perda da chance, na modalidade de lucros cessantes'" (e-STJ fls. 1.116-1.122 - grifou-se). No que se refere à ofensa aos arts. 3º e 141 do CPC, verifica-se que as matérias versadas nos dispositivos apontados como violados no recurso especial não foram objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito, e não foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de sanar omissão porventura existente. Por esse motivo, ausente o requisito do prequestionamento, incide, por analogia, o disposto na Súmula nº 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". A propósito: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO COMO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 26 E 29 DA LEI 10.931 E 789 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATRAÇÃO DO ENUNCIADO 282/STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO INTERNO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (EDcl no REsp 1.789.134/RS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020 - grifou-se) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 282/STF. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ALCANCE DAS PARCELAS VENCIDAS ANTERIORMENTE AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. 2. O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma. 3. Agravo interno não provido." (AgInt no AREsp 1.097.857/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/11/2017 - grifou-se) De outro lado, rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, o que é inviável no recurso especial pelo óbice da Súmula nº 7/STJ. Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 1.338-1.339 e, em novo exame, conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial. Na origem, os honorários sucumbenciais foram fixados em 12% (doze por cento) sobre "o valor pretendido a título de indenização de perda de uma chance”, os quais devem ser majorados para o patamar de 14% (quatorze por cento) em favor do advogado da parte recorrida, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado o benefício da gratuidade da justiça, se for o caso. Publique-se. Intimem-se. Relator
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA