Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2809242/RS (2024/0459880-4)
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: KAILAINE SILVA DE MELO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
AGRAVADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS
DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por KAILAINE SILVA DE MELO à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim resumido: COTAS RACIAIS. CONCURSO PÚBLICO. NEGRO PARDO. COMISSÃO AVALIADORA. ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL CRITÉRIO LEGAL. FENÓTIPO. AUTODECLARAÇÃO. CRITÉRIO NÃO ABSOLUTO. ZONA CINZENTA. REFORMA DA SENTENÇA. INVERTIDA A SUCUMBÊNCIA. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. PREJUDICADO. 1. O CRITÉRIO LEGAL EM QUE SE BASEOU O ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL É O DO FENÓTIPO, NÃO O DA ANCESTRALIDADE. A LEI NA 12.288/2010 É CLARA AO AFIRMAR QUE A POPULAÇÃO NEGRA É FORMADA PELO CONJUNTO DE PESSOAS QUE SE DECLARAM PRETAS OU PARDAS (ARTIGO LFI, PARÁGRAFO ÚNICO). TODAVIA, A AUTODECLARAÇÃO NÃO É CRITÉRIO ABSOLUTO DA CARACTERIZAÇÃO COMO PRETO OU PARDO, SEJA PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÕES DE ENSINO, SEJA PARA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, SENDO POSSÍVEL A HETEROIDENTIFICAÇÃO POR MEIO DE COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO PARA CONFIRMAR A AUTODECLARAÇÃO, MUITO EMBORA NÃO HAJA EXPRESSA PREVISÃO NA LEI NFI 12.990/2014. 2. É LEGÍTIMA A UTILIZAÇÃO, ALÉM DA AUTODECLARAÇÃO, DE CRITÉRIOS SUBSIDIÁRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO, DESDE QUE RESPEITADA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E GARANTIDOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA (STF, ADC N. 41, MIN. ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJE 17-08-2017). 3. A 4A TURMA DESTE TRIBUNAL FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE A DECISÃO DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DEVE SER PAUTADA NO FENÓTIPO DOS CANDIDATOS, CRITÉRIO DECLARADO LEGAL PELO STF NA ADPF 186 E QUE ATÉ HOJE É O MELHOR ENCONTRADO PARA DECIDIR SE A PESSOA É VÍTIMA DE PRECONCEITO RACIAL E, POR ISSO, MERECEDORA DE VAGA DA POLÍTICA DE AÇÃO AFIRMATIVA DO GRUPO SOCIAL QUE INTEGRA. NO ENTANTO, EXISTEM CASOS NOS QUAIS HAVERÁ DÚVIDA QUANTO AO ENQUADRAMENTO DO SUJEITO COMO NEGRO, PRINCIPALMENTE OS NEGROS PARDOS, UMA VEZ QUE RARAMENTE AS COMISSÕES DE CONCURSO DEIXAM DE VALIDAR A AUTODECLARAÇÃO DE NEGROS PRETOS. 4. MUITO EMBORA NÃO SE DESCONHEÇA O ENTENDIMENTO DO STF DANDO CONTA DA "ZONA CINZENTA" QUE PAIRA SOBRE O TEMA, ENSEJANDO CAUTELA NA ANÁLISE CASUÍSTICA, À VISTA DAS FOTOGRAFIAS ACOSTADAS AOS AUTOS, CORRETO O ENTENDIMENTO ADOTADO PELA BANCA AVALIADORA QUANDO INDEFERIU O PEDIDO DE MATRÍCULA DO(A) CANDIDATO(A). REFORMADA A SENTENÇA, PORTANTO. 5. INVERTIDA A SUCUMBÊNCIA, COM BASE NO ARTIGO 85 DO CPC, CONDENO A APELADA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, SEMPRE NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS, NA FORMA DOS §§ 3B E 5FI DO ARTIGO 85, CORRIGIDOS MONETARIAMENTE ATÉ A DATA DO EFETIVE PAGAMENTO PELO ÍNDICE IPCA-E. FICA SUSPENSA A EXIGIBILIDADE DOS VALORES, ENQUANTO MANTIDA A SITUAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS QUE ENSEJOU A CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA, CONFORME O §3FI DO ART. 98 DO NOVO CPC. 6. PROVIMENTO À APELAÇÃO. PREJUDICADO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. Quanto à controvérsia recursal, aduz ofensa aos arts. 1º, parágrafo único, e 3º, da Lei n. 12.711/2012; 1º, parágrafo único, V, e 9º, da Lei n. 12.228/2010; 2º, parágrafo único da Lei n. 12.990/2014; 2º, 3º, II, 50, I a VIII, da Lei n. 9.784/91999, no que concerne à necessidade de efetivação da matrícula em curso superior em que a recorrente logrou aprovação dentro das cotas para egressos do ensino público, autodeclarados pardos, tendo em vista que cumpre os requisitos para ingresso por meio das cotas étnicas e sociais, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): A decisão atacada nega vigência a Lei 12.711/2012, uma vez que restou demonstrado nos autos que a recorrente, indiscutivelmente, apresenta o fenótipo de “pardo”, estando devidamente comprovado nos autos através das fotos de família que tem origens negras e indígenas, sendo que esta miscigenação caracteriza o fenótipo “pardo”, [...] Assim, resta evidenciada a probabilidade do direito, uma vez que definitivamente provado que o Autor apresenta características do fenótipo “pardo”, sendo totalmente desarrazoado negar-lhe o acesso ao ensino superior, ainda mais quando não há qualquer fundamento no ato de exclusão, podendo ser aferida visualmente a característica fenotípica parda do recorrente, devendo ser reformado acórdão por razões de Direito. É sabido que a Constituição Federal confere autonomia didático-científica e administrativa às instituições de ensino superior. Entretanto, esta autonomia não é absoluta, na medida em que seus atos administrativos podem ser analisados por parte do Poder Judiciário no que diz respeito a sua legalidade e conformidade com princípios que orientam o funcionamento do Ordenamento Jurídico nacional. Primeiramente, cumpre gizar que a autonomia didático- científica e administrativa que gozam as universidades públicas, prevista no artigo 207 da CF/88 não é absoluta, tendo limite nas próprias normas e preceitos expressos e implícitos na Constituição Federal. Imperioso ressaltar que a recorrente é de família humilde e trabalhadora, que contudo não alcança a renda per capita de 1,5 salário mínimo, estando enquadrada no público alvo do Programa de Ações Afirmativas, [...] No presente caso, verifica-se de que se trata de pessoa que se enquadra perfeitamente no perfil social do programa de ações afirmativas. Portanto, o recorrente tem direito à vaga tão sonhada e conquistada (fl. 298) A norma editalícia deve ser interpretada com RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE uma vez que a finalidade do Programa de Ações Afirmativas da Universidade é erradicar as desigualdades sociais e étnico-raciais. Nesse sentido, tendo em vista que a parte recorrente efetivamente cumpre os requisitos de ingresso, deve ser enquadrada dentro da reserva de vagas. Além do mais, considerando a atual situação da educação e do mercado de trabalho no nosso país, impedir um candidato regularmente aprovado de cursar a faculdade seria contrariar os princípios constitucionais, em especial, o princípio da razoabilidade, bem como os fins sociais do Estado (fls. 256-258). É o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, o acórdão recorrido assim decidiu: No caso, narra a autora ter sido aprovada no processo seletivo SISU/2023 para o curso de Arquitetura e Urbanismo bacharelado na Universidade Federal de Pelotas, pelo sistema de reserva vagas na modalidade candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, com renda familiar per capita igual ou inferior a 1,5 salário mínimo e que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, para vaga na modalidade L06. No edital, constou expressa previsão acerca da necessidade de convocação dos candidatos declarados negros para verificação da veracidade da autodeclaração por Comissão de Heteroidentificação, conforme se verifica nos itens e subitens do Edital CRA Nº 14/2023 evento 1, EDITAL5, no qual transcrevo o seguinte trecho: [...] Inicialmente, registro que o procedimento administrativo adotado revela conformidade com as regras do edital, com a lei de regência e sobretudo com a interpretação constitucional do tema levada a efeito pelo colendo Supremo Tribunal Federal. De acordo com o edital, para os candidatos optantes por concorrer às vagas destinadas a tal política de cotas, para além da autodeclaração, haveria a verificação por Comissão de Heteroidentificação, a qual levaria em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotipia do candidato. E nesse sentido, transcrevo trecho do documento juntado pela autora a respeito da justificativa da Comissão para o indeferimento da matrícula da candidata pelo critério da fenotipia (evento 1, INDEFERIMENTO4): [...] Muito embora não se desconheça o entendimento do STF dando conta da zona cinzenta que paira sobre o tema, ensejando cautela na análise casuística, à vista das fotografias acostadas aos autos (evento 1, OUT8, fls. 03, 06, 08 e 14), entendo correto o entendimento adotado pela banca avaliadora quando indeferiu o pedido de matrícula da candidata KAILAINE SILVA DE MELO. Reformo o entendimento exarado na sentença, portanto (fls. 241-244). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: “O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)”. (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Presidente
HERMAN BENJAMIN