Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 978396/SP (2025/0029844-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: THAUANY RODRIGUES VERGILIO
ADVOGADOS: JOSÉ BERALDO - SP064060
THAUANY RODRIGUES VERGILIO - SP513179
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: DANIEL BRUNO FREITAS DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de DANIEL BRUNO FREITAS DA SILVA, que aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em virtude do julgamento da apelação criminal n. 1503013-25.2023.8.26.0616. Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes, na ação penal n. 1503013-25.2023.8.26.0616, como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, c.c. artigo 40, III e VI, da Lei 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos, 03 (três) meses e 04 (quatro) dias de reclusão no regime inicial fechado e pagamento de 925 (novecentos e vinte e cinco) dias-multa (fls. 30-41). A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (fls. 11-25). Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para absolver o paciente por insuficiência de provas de autoria delitiva e, subsidiariamente, para revisar os critérios empregados na dosimetria da pena. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível coação ilegal em razão da negativa à absolvição por insuficiência de provas de autoria delitiva e dos critérios empregados na dosimetria da pena. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor compreensão, os fundamentos do acórdão impugnado (fls. 11-25): [...] O conjunto probatório, como se vê, é farto. A prova da traficância, então, deve ser extraída das diversas circunstâncias do delito, quais sejam: pelas drogas apreendidas, seu modo de acondicionamento, o local, o dinheiro de origem não comprovada, bem como, e principalmente, pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares. Acrescente-se, ainda, que para a consumação do tráfico, basta que o agente pratique qualquer dos verbos contidos no art. 33 da Lei nº 11.343/06; trata-se de crime de ação múltipla, admitindo várias condutas, como, “ter em depósito”, “guardar”, “transportar” e “trazer consigo” a substância entorpecente, para fins de tráfico. [...] Ou seja, ainda que o acusado não tenha sido flagrado comercializado a substância ilícita, tal fato não possui o condão de excluir sua responsabilidade pelo delito em tela. Logo, demonstrada a traficância, a alegação de que as drogas seriam para consumo pessoal deve ser afastada. Ainda que, eventualmente, fosse o réu usuário o que não ficou comprovado - a configuração do crime de tráfico continuaria possível, eis que muitos traficantes se utilizam deste expediente para sustentar o próprio vício. [...] Assim, as provas colhidas são suficientes para embasar a condenação, sendo incabível a absolvição e tampouco desclassificar os fatos para o art. 28 da Lei de Drogas. As causas de aumento estão comprovadas diante da comparsaria com o adolescente e pelo laudo do local dos fatos, que atesta ser o local próximo a escola e igreja (fls. 191/193). Nada mais quanto ao mérito, passo a analisar a dosimetria da pena. A reprimenda também não merece reparo. O magistrado sentenciante fixou a pena- base em 1/3 acima do mínimo, tendo em vista o local em que o crime foi praticado, onde residem grande número de pessoas, e aumenta até mesmo outros delitos, e em razão da quantidade de cocaína e crack, que aliás, é a droga mais letal - não merecendo qualquer reparo, já que são circunstâncias que preponderam às estabelecidas no art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 42 da Lei 11343/061. [...] A ponderação de tais circunstâncias não deve ser feita em operações aritméticas determinadas para cada tipo e quantidade de tóxico, e sim uma que possa ser determinável, sempre levando em conta o caso em concreto, que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato- crime praticado. Não há, ainda, que se falar em atenuante da menoridade, já que o apelante era maior de 21 anos quando do cometimento do crime, Na terceira fase, presente duas causas de aumento prevista no art. 40, quais sejam, III e VI, da Lei 11343/06, a pena foi aumentada novamente em 1/3. Impossível se falar em aplicação do redutor, haja vista as peculiaridades do caso, pois, embora o apelante seja primário, é inegável que a vasta quantidade de droga apreendida MAIS DE 300 PORÇÕES de drogas variadas, denota intensa atividade de traficância, o que, conforme entendimento do Colendo STJ, é indicativo de participação em organização criminosa, impedindo a aplicação do redutor, ainda que possuidor de bons antecedentes. [...] No que toca à pretensão de ver o paciente absolvido por insuficiência de provas de autoria delitiva e para afastar a majorante do artigo 40, VI, da Lei 11.343/2006, para que fosse possível acolhê-la, seria necessário revolver toda a matéria de fatos e provas. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que o habeas corpus não é o meio adequado para se buscar a absolvição, uma vez que essa pretensão exige o reexame de fatos e provas. A esse respeito, cito o seguinte julgado: [...] 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. [...] 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) Por outro lado, verifico, de plano, a presença de ilegalidade flagrante na dosimetria da pena. Na primeira etapa, a pena-base foi exasperada em 1/3 em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes – 57,35g (cinquenta e sete gramas e trezentos e cinquenta miligramas) de cocaína em pó, 16,31g (dezesseis gramas e trezentos e dez miligramas) de cocaína na forma de crack e 312g (trezentos e doze gramas) de Cannabis sativa L. – e em razão de o tráfico ter sido praticado em local onde residem muitas pessoas. A gravidade em abstrato de o tráfico de entorpecentes ser praticado em localidade em que residem muitas pessoas, sem outros elementos, não constitui fundamentação idônea a justificar o incremento da pena-base. Na terceira etapa, a pena intermediária sofreu acréscimo de 1/6 para cada uma das causas de aumento de pena capituladas no artigo 40, III e VI, da Lei 11.343/2006, calculadas em cascata. Contudo, o parâmetro estabelecido foi meramente numérico, o que caracteriza coação ilegal em razão do incremento inequivocamente desproporcional. Corroborando tal posicionamento: [...] 2. Na espécie, a fração de aumento para o crime de associação para o tráfico de drogas, ante a incidência das causas de aumento previstas no art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/2006, foi aplicada na fração de 2/3, em razão apenas do número de majorantes, haja vista que o emprego constante de armas de fogo nas empreitadas criminosas, bem como a presença de adolescentes junto ao grupo (e-STJ, fl. 65), já são condutas inerentes à incidência dessas majorantes; o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior que é pacífica no sentido de que a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior. Precedentes. [...]4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 805.687/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.) O tráfico de drogas privilegiado foi afastado unicamente em razão da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, motivo pelo qual verifico que o paciente preenche os requisitos cumulativos para o reconhecimento do privilégio capitulado no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas, nem integração à organização criminosa. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Com efeito, passo ao redimensionamento da pena. 1ª Fase: Fixo o aumento da pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, ficando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 2ª Fase: Mantidos os critérios adotados pela instância originária, que não reconheceu a presença de agravantes nem atenuantes, a pena intermediária permanece em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 3ª Fase: Reconheço a presença de causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e aplico a fração máxima de 2/3. Afasto a aplicação da fração 1/6 por cada causa especial de aumento, calculada em cascata, e aplico a fração mínima de 1/6 do artigo 40 da Lei 11.343/2006, ficando a pena definitiva em 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa. Estabeleço o regime inicial semiaberto com fundamento nos artigos 33, §3º, e 59 do Código Penal, em razão da presença de circunstância judicial negativa na primeira etapa da dosimetria da pena. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos pois não se fazem presentes os requisitos do artigo 44, III, do Código Penal. Tendo em vista que revisão da dosimetria está fundamentada em jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal. Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 5ª Turma, DJ-e 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, em favor de DANIEL BRUNO FREITAS DA SILVA para redimensionar sua pena para 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 227 (duzentos e vinte e sete) dias-multa, no regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. Comunique-se à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se Relator
MESSOD AZULAY NETO