Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE nos EDcl no REsp 1937989/SP (2021/0144329-4)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: VP VIAGENS E TURISMO LTDA.
ADVOGADOS: ANDRE LIPP PINTO BASTO LUPI - SP400334
JOÃO MARTIM DE AZEVEDO MARQUES - SP400346
RECORRIDO: PR BRAUN PASSAGENS E TURISMO LTDA
ADVOGADOS: JOÃO PAULO ALVES JUSTO BRAUN - SP184716
GABRIELLA FRANCO TEIXEIRA - SP341267
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao recurso especial da ora recorrente e recebeu a seguinte ementa (fls. 385-402): RECURSO ESPECIAL. ORDEM ECONÔMICA. LIVRE CONCORRÊNCIA. DESVIO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL. REVOLUÇÃO TECNOLÓGICA. INTERNET. COMÉRCIO ELETRÔNICO. PROVEDORES DE BUSCA. LINKS PATROCINADOS. PALAVRA-CHAVE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE MARCA REGISTRADA. CONFUSÃO DO CONSUMIDOR. DILUIÇÃO DA MARCA. PERDA DE VISIBILIDADE. INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL. 1. A livre concorrência é direito constitucional e sua defesa é princípio geral da ordem econômica (art. 170, IV), materializada na repressão à dominação dos mercados e de quaisquer movimentos tendentes à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º, da CF). 2. A política de concorrência é determinante para continuidade dos empreendimentos de ordem econômica e estrutural de um mercado eficaz. Todavia, a utilização de esforços antiéticos para o desvio de clientela e o empobrecimento do concorrente, torna desleal a concorrência, o que deve ser combatido pelo ordenamento jurídico. 3. O ato de concorrência leal e o de concorrência desleal têm em comum a sua finalidade: ambos objetivam a clientela alheia. A deslealdade, no entanto, está na forma de atingir essa finalidade. Não é desleal o ato praticado com o objetivo de se apropriar de uma clientela, mas, sim, a prática de atos que superem a barreira do aceitável, lançando mão de meios desonestos. 4. A internet, fruto da revolução tecnológica, maximizou a visibilidade da oferta e circulação de produtos e serviços, propiciando aos seus players o alcance de mercados, até então, de difícil ou impossível ingresso, colaborando para o advento de novos modelos de negócio e a expansão da livre concorrência. 5. Os provedores de busca são sites que rastreiam, indexam e armazenam informações, que são disponibilizadas online, organizando-as e classificando-as para que, uma vez consultadas, possam ser fornecidas como sugestões (ou resultados) que atendam aos critérios de busca informados pelos próprios usuários. 6. É lícito o serviço de publicidade pago, oferecido por provedores de busca, que, por meio da alteração do referenciamento de um domínio, com base na utilização de certas palavras-chave, coloca em destaque e precedência o conteúdo pretendido pelo anunciante "pagador" (links patrocinados). 7. Todavia, infringe a legislação de propriedade industrial aquele que ele como palavra-chave, em links patrocinados, marcas registradas por um concorrente, configurando-se o desvio de clientela, que caracteriza ato de concorrência desleal, reprimida pelo art. 195, III e V, da Lei da Propriedade Industrial e pelo art. 10 bis, da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial. 8. Utilizar a marca de um concorrente como palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link do concorrente usurpador é capaz de causar confusão quanto aos produtos oferecidos ou a atividade exercida pelos concorrentes. Ainda, a prática desleal conduz a processo de diluição da marca no mercado e prejuízo à função publicitária, pela redução da visibilidade. 9. O estímulo à livre iniciativa, dentro ou fora da rede mundial de computadores, deve conhecer limites, sendo inconcebível reconhecer lícita conduta que cause confusão ou associação proposital à marca de terceiro atuante no mesmo nicho de mercado. 10. A repressão à concorrência desleal não visa tutelar o monopólio sobre o aviamento ou a clientela, mas sim garantir a concorrência salutar, leal e os resultados econômicos. A lealdade é, assim, limite primeiro e inafastável para o exercício saudável da concorrência e deve inspirar a adoção de práticas mercadológicas razoáveis. 11. Recurso especial não provido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram acolhidos para sanar omissão em relação à apontada divergência jurisprudencial, sem atribuição de efeitos modificativos ao julgado (fls. 441-449). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 5º, LIV e LV, 93, IX, e 170, IV, da Constituição Federal. Nesse sentido, defende que a utilização da marca de empresa concorrente como palavra-chave para direcionar, em motores de busca na internet, o consumidor do produto ou serviço para o link da recorrente não configura meio fraudulento para desvio de clientela, notadamente porque o anúncio patrocinado é identificado ao usuário. Alega ter havido nulidade no acórdão em virtude de negativa de prestação jurisdicional ao não analisar o argumento de que o link patrocinado constiui ferramenta publicitária lícita. Afirma que houve omissão quanto ao argumento contido no seu recurso especial, no sentido de inexistência de meio fraudulento, exigência do art. 195, III, da Lei de Propriedade Industrial, para que se pudesse caracterizar concorrência desleal. Indica que a ausência da análise dos argumentos recursais e sua não utilização na decisão ofende também os princípios da ampla defesa e do contraditório. Aponta que o entendimento do acórdão recorrido está em dissonância com o principio constitucional da livre concorrência, uma vez que, no seu entender, "o aliciamento de clientela é conduta natural e consequência direta e inafastável do modelo capitalista de livre mercado" e o desvio de clientela é o próprio objetivo da concorrência lícita. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso extraordinário. É o relatório. DECIDO. 2. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da CF não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa dos seguinte excerto (fls. 391-402): 2. A controvérsia dos autos consiste em definir se configura ou não concorrência desleal a conduta de um anunciante na internet, que se utiliza da marca registrada de um concorrente como palavra-chave em link patrocinado, obtendo posição privilegiada em resultados de buscas, visando direcionar os usuários daqueles produtos e serviços para o seu próprio sítio eletrônico. (...) Dessarte, sendo a livre iniciativa e a livre concorrência fundamentos de nosso ordenamento, a efetivação do objetivo que subsidiam impõe, por certo, a disciplina de um regramento mínimo. Nesse rumo, a normatização favorece disputas leais de mercado, ao mesmo tempo em que censura práticas ilegítimas de obtenção de vantagem, estrutural ao direito concorrencial. Não há dúvidas de que a política de concorrência, mais que conveniente, é determinante para continuidade dos empreendimentos de ordem econômica e medular à estrutura de um mercado eficaz. Na direção desse entendimento, os direitos de propriedade intelectual que garantem exclusividade ao seu titular ou que o declaram absoluto ou irrevogável poderiam, à primeira vista, aparentar contradição ao sistema desenhado, mas essa impressão não se confirma. Isso, porque, aqueles direitos, quando amparados pela boa-fé e pelo interesse social, revelam-se como estímulo a institutos de propriedade industrial que contribuem para o desenvolvimento econômico da nação. Tomando concorrência como destaque, o Ministro Waldemar Zveiter, em obra doutrinária, acentua a necessidade de delinear seu campo de licitude e, nessa linha, afirma que "no sentido de disputa, porfia, emulação é benéfica e estimulante da inteligência, da prosperidade individual e coletiva, um fator de progresso cultural e econômico [...] A livre-iniciativa e o jogo de mercado, a sadia competição e a obtenção do lucro constituem molas propulsoras da economia de um país. Assim, a ideia fundamental à concepção da livre concorrência é a honestidade na competição, obediência às leis de mercado e às normas jurídicas que a disciplinam" (Concorrência desleal: parasitismo. Superior Tribunal de Justiça. Edição comemorativa dos 30 anos do STJ. Disponível em: file:///C:/Users/Local%20User/Downloads/concorrencia_desleal_parasitismo_zveiter. pdf) (...) Com efeito, será desleal a concorrência sempre que se verificar a utilização de esforços que se distanciam da ética e perseguem o desvio de clientela e empobrecimento do concorrente. Outrossim, para restaurar o equilíbrio rompido, restabelecendo-se a ordem natural das coisas, o ordenamento habilitou instrumento próprio de reposição, fundado na teoria da responsabilidade civil. (...) Sobre a matéria, em recurso julgado pelo rito dos repetitivos (R Esp n. 1.527.232/SP), ficou acentuado que, baseado na definição de concorrência desleal apresentada na Convenção da União de Paris (alínea 2 do seu artigo 10 bis), observa-se que a noção de concorrência pode variar de um país para outro, já que o entendimento sobre o que seja "uso honesto", em matéria industrial e comercial, é variável e estabele conforme o espaço e tempo que ocupa, moldando-se em práticas moralmente aceitas e sobre valores, realidade social e conjunto de princípios do regime jurídico a que será aplicável. (...) Destaco ainda que a Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996), especialmente em seu art. 195, tipifica como crime a conduta referenciada acima, nos seguintes termos: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: [...] III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. 4. O exame da matéria em julgamento passa por contextualizar o tema no ambiente virtual, principalmente no âmbito da internet. (...) Por certo, o principal instrumento utilizado pelo comércio eletrônico oferecido pelos provedores de pesquisa consiste num mecanismo de páginas na Internet, cujo resultado é, a princípio, orgânico, vale dizer, advém naturalmente da termo que foi objeto da pesquisa. Ocorre que alguns provedores de busca oferecem um serviço pago de publicidade para alterar o referenciamento de um domínio, com base na utilização de certas palavras-chave. Dizendo de outro modo, nos casos em que há publicidade paga, o provedor coloca à venda palavras-chave, que quando utilizadas pelo usuário, acarretarão o aparecimento, com destaque e precedência, do conteúdo pretendido pelo anunciante "pagador". A esse mecanismo oferecido pelos provedores de busca para dar publicidade aos produtos e serviços dá-se o nome de links patrocinados (keyword advertising). Assim, terão prevalência no rol de resultados de determinada busca, o anúncio, empresa ou marca daquele anunciante que se dispôs a pagar o maior valor pela posição destacada da palavra-chave, que é escolhida livremente por ele, com base no público-alvo que se pretende atingir, sem a existência de qualquer restrição sobre o vocábulo escolhido (FORMOSO, Paula da Rocha e Silva. Links patrocinados: concorrência e comércio eletrônico. Análise jurisprudencial das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial. Cadernos Jurídicos da Escola da Magistratura, n. 53, São Paulo, ano 21, Janeiro-Março/2020, p. 23-33. Disponível em: file:///C:/Users/Local%20User/Downloads/links_patrocinados_concorrencia_formoso. pdf). Rubia Maria Araujo e Guilherme Cunha Braguim, Professora da Faculdade de Direito da USP e Especialista em Propriedade Intelectual e Direito Autoral e Direito Digital, respectivamente, apresentam com didática o artifício referenciado: Os sites de busca na Internet possuem um mecanismo que vasculha a web e cataloga informações por filtros ou keywords. São essas keywords que localizam um determinado site quando se realiza a busca. Esses termos são comercializados pelos detentores dos sites de busca, através dos links patrocinados Os links patrocinados são pagos e, em contrapartida, são exibidos no topo de qualquer pesquisa que se faça e englobe as keywords almejadas pelo internauta. Como acima referido, para a utilização deste tipo de propaganda, o anunciante pré-seleciona algumas palavras perante o provedor de aplicações responsável pelo site buscador, de forma que, quando o usuário da Internet faz determinada pesquisa que contempla a palavra previamente cadastrada, o anúncio daquele aparece em destaque na lista de resultados. (Araujo, Rubia Maria Ferrão de; Braguim, Guilherme Cunha. Novas formas de concorrência desleal em face dos avanços tecnológicos. Revista de Direito Empresarial. vol. 11. ano 3. p. 407-415. São Paulo: Ed. RT, set.-out. 2015). Nessa linha de entendimento, embora seja lícito o expediente dos links patrocinados nos sites de busca, a inexistência de parâmetros ou mesmo de proibições referentes às palavras-chave, escolhidas pelos anunciantes, que acionem a publicidade pode gerar conflitos relacionados à propriedade intelectual. É que algumas empresas, ao contratarem links patrocinados, elegem como tal marcas ou nomes empresariais de concorrentes, usualmente empresas consagradas em seus respectivos ramos de atuação, conforme pontuado por Paulo Parente Mendes, Conselheiro e Diretor da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual (https://abpi. org. br/newsletter/concorrencia-desleal-e-infracao-marcaria-nos-links-patrocina dos/). 5. No caso dos autos, conforme relatado, a ora recorrida, autora da ação de obrigação de não fazer, é uma agência de viagens e turismo e detentora de todos os direitos de propriedade intelectual referentes à marca "BRAUN", devidamente registrada no INPI, fatos esses incontroversos. Argumentou que "quando um usuário utiliza-se do website Google para buscar o domínio da empresa autora, ao digitar as palavras-chave que remetem à sua marca ("Braun Turismo"), facilmente encontraria os links "Braun Turismo, A número 1 em Disney", que o remeteria ao site http://www. braunturismo. com. br/portal/. A recorrida alega que o serviço de links patrocinados oferecido Google AdWords foi contratado pela ora recorrente, que é empresa operadora do site VOUPRA. COM, para divulgar seus serviços de viagens e turismo (os mesmos realizados pela autora). Esclareceu que o internauta, ao digitar as palavras-chave "BRAUN TURISMO" na ferramenta de pesquisa do site Google, recebe como resultado da busca um link que o levaria ao domínio www.voupra.com/Disney/Promoção, de titularidade da ora recorrente e que esse resultado (VOUPRA) aparece em posição privilegiada em relação ao site da autora (BRAUN TURISMO), antes dele. Ou seja, ao colocar como critério de busca o nome da empresa autora, ora recorrida, o usuário recebe, em primeiro lugar, como resposta, a sugestão de do site da empresa ré. Diante desse cenário, penso ser acertado o reconhecimento de infração à legislação regulamentadora da propriedade industrial e que a utilização por terceiros de marcas registradas, como palavras-chave em links patrocinados com indiscutível desvio de clientela caracteriza ato de concorrência desleal. Com efeito, além da flagrante utilização indevida de nome empresarial e marca alheia, a utilização de links patrocinados da forma engendrada pela ora recorrente é conduta reprimida pelo art. 195, III e V, da Lei da Propriedade Industrial e pelo artigo 10 bis, da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, todos destacados alhures. (...) Ademais, propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em toda a abrangência do território nacional, conforme dispõe o art. 129 da Lei n. 9.279/1996, sendo certo que "abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular", também nos termos do art. 131 da mesma lei. Dessarte, utilizar a marca de um concorrente como palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link do concorrente usurpador, segundo penso é capaz de causar confusão quanto aos produtos oferecidos ou à atividade exercida pelos concorrentes. A deslealdade, aqui, estaria na forma de captação de clientela, por recurso ardil, sem a dispensa de investimentos condizentes. Ainda, a prática desleal conduz a processo de diluição da marca no mercado, que perde posição de destaque, com prejuízo à função publicitária, pela redução da visibilidade. (...) Não bastasse, salienta Deoclides Neto, que "a compra das palavras-chave por terceiros dificulta que o próprio detentor da marca consiga adquirir o termo correspondente. Isto porque, os serviços de links patrocinados funcionam como um leilão, em que os objetos leiloados são as palavras disputadas entre os anunciantes, sendo que o valor final para aquisição do termo é definido pelo algoritmo dos mecanismos de busca, de acordo com a procura. Desta forma, palavra mais disputada terá, consequentemente, maior valor de compra" (Seu departamento de marketing poderia economizar horrores com links patrocinados com esta simples solução. http://www. opiceblum. com. br/seu-depto-de-marketing-poderia-economizar-horrores-com-li nks-patrocinados-com-esta-simples-solucao/). Nesse rumo de ideias, o estímulo à livre iniciativa, dentro ou fora da rede mundial de computadores, deve conhecer limites, sendo inconcebível reconhecer lícita conduta que cause confusão ou associação proposital à marca de terceiro atuante no mesmo nicho de mercado. É certo que a repressão à concorrência desleal não visa tutelar o monopólio sobre o aviamento ou a clientela, mas sim garantir a concorrência salutar, leal e os resultados econômicos. A lealdade é, assim, limite primeiro e inafastável para o exercício saudável da concorrência e deve inspirar a adoção de práticas mercadológicas razoáveis. Por fim, não é possível ignorar que, no caso dos autos, a concorrência desleal, na forma desvendada neste arrazoado, é deveras evidente, tendo em vista que a palavra-chave eleita pela ora recorrente para direcionamento dos usuários, "BRAUN", em nada se relaciona à atividade prestada por ambas as partes: serviços de viagem, fazendo clara a intenção da recorrente de ser "percebida" pelos usuários, a partir da marca da concorrente. A determinação de proibição à utilização da marca da autora e a indenização pelo dano moral, fixada pelo Tribunal local em R$10.000,00 (dez mil reais), estão equilibradas e não merecem modulação. 6. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. (nosso o grifo). Ademais, no julgamento dos embargos de declaração, o acórdão assentou (fls. 449-447): Destaque-se que o entendimento do julgado embargado está no sentido da orientação do STJ de que a utilização de marca como palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link do concorrente configura meio fraudulento para desvio de clientela, porquanto permite a concorrência parasitária e a confusão do consumidor. A propósito: RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. NOME EMPRESARIAL. USO INDEVIDO. PALAVRA-CHAVE. FERRAMENTA DE BUSCA. CLIENTELA. DESVIO. CONCORRÊNCIA DESLEAL. CARACTERIZAÇÃO. TUTELA INIBITÓRIA. NECESSIDADE. MARCO CIVIL DA INTERNET. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 284/STF. 1. A controvérsia posta está em verificar se: (i) a utilização da ferramenta Google AdWords a partir da inserção como palavra-chave de nome empresarial implica uso indevido e prática de concorrência desleal; (ii) na hipótese, incide o artigo 19 do Marco Civil da Internet e, em caso afirmativo, se estão presentes os requisitos de responsabilização ali previstos e (iii) estão presentes os requisitos para condenação no pagamento de lucros cessantes. 2. A proteção emprestada aos nomes empresarias, assim como às marcas, tem como objetivo proteger o consumidor, evitando que incorra em erro quanto à origem do produto ou serviço ofertado, e preservar o investimento do titular, coibindo a usurpação, o proveito econômico parasitário e o desvio de clientela. Precedentes. 3. A distinção entre concorrência leal e desleal está na forma como a conquista de clientes é feita. Se a concorrência se dá a partir de atos de eficiência próprios ou de ineficiência alheias, esse ato tende a ser leal. Por outro lado, se a concorrência é estabelecida a partir de atos injustos, em muito se aproximando da lógica do abuso de direito, fala-se em concorrência desleal. 4. O consumidor, ao utilizar como palavra-chave um nome empresarial ou marca, indica que tem preferência por ela ou, ao menos, tem essa referência na memória, o que decorre dos investimentos feitos pelo titular na qualidade do produto e/ou serviço e na divulgação e fixação do nome. 5. A contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: (i) a ferramenta Google Ads é utilizada para a compra de palavra- chave correspondente à marca registrada ou a nome empresarial; (ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio (concorrentes), oferecendo serviços e produtos tidos por semelhantes, e (iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave. 6. Na hipótese, não incide o artigo 19 da Lei nº 12.965/2014, pois não se trata da responsabilização do provedor de aplicações por conteúdo de terceiros, mas do desfazimento de hyperlink decorrente da contratação da ferramenta Google Ads., o que atrai a censura da Súmula nº 284/STF. 7. No caso de concorrência desleal, tendo em vista o desvio de clientela, os danos materiais se presumem, podendo ser apurados em liquidação de sentença. Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (R Esp n. 2.032.932/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, D Je de 24/8/2023.) RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. LINKS PATROCINADOS. PROVEDOR DE PESQUISA. MARCO CIVIL DA INTERNET. CONCORRÊNCIA DESLEAL. CONCORRÊNCIA PARASITÓRIA. CONFUSÃO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido indenizatório por danos morais e materiais, ajuizada em 19/11/2013, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, interpostos em 19/09/2022 e 20/09/2022 e conclusos ao gabinete em 17/11/2023. 2. O propósito recursal consiste em decidir se: a) configura-se como ato de concorrência desleal a compra de palavra-chave idêntica à marca de empresa concorrente, junto ao provedor de pesquisa, para que anúncio próprio apareça em destaque no resultado de buscas; b) a responsabilidade limitada dos provedores de pesquisa, prevista no art. 19 do Marco Civil da Internet, aplica-se à sua atuação no mercado de links patrocinados, c) há abuso de direito na determinação judicial que, configurada a conduta desleal, veda que o provedor de pesquisa utilize o nome de determinada empresa no Google Ads, independentemente de quem o compre ou do seu ramo de atuação comercial, e d) se é irrisória a condenação fixada a título de danos morais. 3. O art. 195, III, da Lei de Propriedade Intelectual determina que comete crime de concorrência desleal quem emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem. 4. A utilização de marca como palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link de seu concorrente configura-se como meio fraudulento para desvio de clientela, porquanto permite a concorrência parasitária e a confusão do consumidor. 5. A contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: (i) a ferramenta Google Ads é utilizada para a compra de palavra- chave correspondente à marca registrada ou a nome empresarial; (ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio, e (iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave. Precedentes. 6. Se comprovada a concorrência desleal por links patrocinados, a ordem judicial que busque cessar essa prática deve determinar que a fornecedora dos serviços publicitários se abstenha de usar o nome de determinada empresa como palavra-chave para destacar o site de sua concorrente. 7. Na análise da responsabilidade civil dos provedores de internet por atos de concorrência desleal no mercado de links patrocinados, não é o conteúdo gerado no site patrocinado que origina o dever de indenizar, mas a forma que o provedor de pesquisa comercializa seus serviços publicitários ao apresentar resultados de busca que fomentem a concorrência parasitária e confundam o consumidor. Por essa razão, não há que se falar na aplicação do art. 19 do Marco Civil da Internet. 8. O art. 209 da Lei de Propriedade Intelectual garante ao prejudicado por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal o direito de haver perdas e danos, mormente quando lesarem a reputação ou os negócios, criarem confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio. [...]. (R Esp n. 2.096.417/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/2/2024, D Je de 7/3/2024.) III - Dissídio jurisprudencial De fato, o acórdão embargado deixou de analisar a divergência jurisprudencial apresentada pelo embargante no recurso especial. Todavia, com relação à alínea c do permissivo constitucional, tendo em vista que o acórdão proferido pela Corte de origem encontra amparo na jurisprudência do STJ, está prejudicada a análise da alegada divergência jurisprudencial. Portanto, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. Quanto à apontada vulneração dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, o STF já definiu que a alegação de afronta aos referidos princípios, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. No Tema n. 660, a Suprema Corte fixou a seguinte tese vinculante: A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. (ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.) Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. No caso dos autos, o exame da alegada ofensa aos arts. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional, considerados na solução do acórdão recorrido, notadamente do art. 195, III e V, da Lei n. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF e impõe a negativa de seguimento ao recurso quanto a esse ponto. 4. Por fim, quanto à suposta afronta ao art. 170, IV, da CF, a análise da matéria ventilada depende do exame da Lei n. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do recurso. A controvérsia dos autos cinge-se à questão de definir se configura ou não concorrência desleal a conduta de um anunciante na internet, que se utiliza da marca registrada de um concorrente como palavra-chave em link patrocinado, obtendo posição privilegiada em resultados de buscas, visando direcionar os usuários daqueles produtos e serviços para o seu próprio sítio eletrônico. Do excerto do voto transcrito anteriormente, observa-se que o acórdão recorrido assentou que a utilização pela recorrente de marca registrada pela recorrida, como palavra-chave em links patrocinados, com indiscutível desvio ilegal de clientela, caracteriza ato de concorrência desleal nos termos do art. 195, III e V, da Lei de Propriedade Industrial, não havendo falar-se, portanto, em livre concorrência. Desse modo, a matéria ventilada depende do exame do referido artigo da Lei de Propriedade Industrial, Lei n. 9.279/96, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, inviabilizando a admissão do recurso. Em caso semelhante, assim já decidiu o STF: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. CONCORRÊNCIA DESLEAL. ATOS QUE IMPORTEM DESVIO DE CLIENTELA PELA CONFUSÃO CAUSADA AOS CONSUMIDORES. LEI 9.279/1996. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a questão à luz da legislação infraconstitucional (Lei 9.279/1996), sendo, portanto, oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal. 2. Divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR no ARE 1243687 AgR, Relator(a) Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 04/05/2020) Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Civil e Processual Civil. Propriedade industrial. Direito autoral e concorrência desleal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (AgR no ARE 1186552, Relator(a) Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 07/05/2019) AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONCORRÊNCIA DESLEAL. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. REITERADA REJEIÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS PELA PARTE NAS SEDES RECURSAIS ANTERIORES. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. MULTA DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgR no ARE 1033218, Relator(a) Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 07/05/2018) 5. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário, em relação à suscitada ofensa aos arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, e, quanto às demais alegações (art. 170, IV, da CF), com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não admito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Relator
LUIS FELIPE SALOMÃO