Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2737699/RS (2024/0332991-6)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: STUDIOME SOLUCOES LTDA
OUTRO NOME: STUDIOME FOTOGRAFIA LTDA -ME
ADVOGADOS: RAFAEL PANDOLFO - RS039171
AIRTON BOMBARDELI RIELLA - RS066012
WILLIAM GUIMARAES CYRELLI - RS076361
PAULA BICA BECKER - RS102159
MACENO LISBOA DA SILVA - RS111315
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
ADVOGADO: JANINE LUEHRING GIONGO - RS047123
DECISÃO Trata-se de agravo, manejado por Studiome Soluções Ltda, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 648): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS. ALEGAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, POR SUPOSTAMENTE DESENVOLVER A EMPRESA AUTORA EXCLUSIVAMENTE A ATIVIDADE DE CESSÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS SOBRE OBRAS INTELECTUAIS, COMO FOTOGRAFIAS, ILUSTRAÇÕES GRÁFICAS E ELETRÔNICAS. PROVA DOS AUTOS, TODAVIA, A EVIDENCIAR A REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS FOTOGRÁFICOS PELA PARTE, REALIZADOS SOB ENCOMENDA DOS RESPECTIVOS TOMADORES PARA FINS COMERCIAIS. PRODUÇÃO DE FOTOS, MÍDIAS E OBRAS VISUAIS DIVERSAS QUE NÃO ENVOLVE MERA ATIVIDADE-MEIO, MAS ATIVIDADE PRINCIPAL DA PARTE, COM ENQUADRAMENTO ESPECÍFICO NO ITEM 13.03 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003, A ATRAIR A INCIDÊNCIA DO ISS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados, nos termos do acórdão de fls. 676/680. A parte recorrente aponta violação aos arts. 371, 479, 489, § 1º, IV e VI, e 1.022, II, do CPC; 83 e 565 do código civil; 3º e 7º, VII, da lei 9.610/98; 9, I, e 110 do CTN. Sustenta, em resumo, que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal a quo remanesceu omisso acerca das questões neles suscitadas, a saber, a) "Omissão quanto às conclusões apontadas no laudo pericial que atestam que a atividade principal da recorrente é a cessão dos direitos autorais das obras produzidas, já que esse é o resultado das diversas etapas de produção (contratação, produção do projeto, fotografia, tratamento da imagem, etc.)" (fl. 693), b) "omissão quanto ao fato de que é inviável emitir uma nota fiscal de serviço especificamente sobre a atividade de fotografar, por se tratar de uma mera etapa do ciclo produtivo da recorrente" (fl. 694) e c) "o acórdão recorrido igualmente restou omisso quanto ao entendimento da 1º Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça e adotou entendimento incompatível com tal orientação" (fl. 698); (II) não houve adequada valoração da prova pericial, na medida em que "a prova pericial foi muito clara ao afirmar que a atividade principal da recorrente é a cessão dos direitos autorais das obras produzidas, já que esse é o resultado das diversas etapas de produção (contratação, produção do projeto, fotografia, tratamento da imagem etc.)" (fl. 700); e (III) "a atividade de produção desenvolvida pela autora não reflete a materialidade (critério material) da hipótese de incidência do ISS, prevista em lei complementar" (fl. 706), eis que "a cessão temporária de direitos autorais configura atividade típica de locação de bens móveis, cuja invalidade da cobrança não se encontra na Lei Complementar nº 116/2003, face ao veto presidencial ao item 3.01 da Lista Anexa (locação de bens móveis), fundamentado no julgamento proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no RE nº 116.121-3" (fl. 703). Contrarrazões apresentadas às fls. 736/742. Recurso extraordinário às fls. 714/726, com juízo negativo de admissibilidade às fls. 779/780. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Com efeito, destaca-se do acórdão recorrido a seguinte fundamentação (fls. 650/652): Quanto ao ponto nodal da controvérsia suscitada no feito, reputo correto o exame realizado pela d. sentença invectivada, cujos escorreitos fundamentos adoto e transcrevo adiante, a fim de evitar desnecessária tautologia, “in litteris”: [...] Nesse contexto, cinge a celeuma de verificar se as atividades desempenhadas pela parte autora envolvem, especificamente, a cessão temporária de direitos autorais, hipótese em que, à míngua de previsão legal, não há fato gerador a embasar a incidência do ISS. Quanto ao tópico, destaco que as atividades arroladas no CNPJ da autora indicam o exercício de práticas que não se equivalem às atividades apontadas na inicial. (...) O contrato social juntado nas fls. 23-26 aponta como objeto social ‘serviços de fotografia, ilustrações gráficas e eletrônicas, inclusive treinamento de equipe na área’ e ‘cessão temporária de direitos sobre as suas obras intelectuais (fotografia, ilustrações gráficas e eletrônicas, etc.)’. Os contratos juntados nas fls. 34-43 possuem como objeto a realização de fotos, produção de fotos, entrega de fotos, ficando a cargo do fotógrafo, no caso a parte autora, os direitos autorais das obras. Ou seja, não se trata eminentemente de serviços de cessão de imagem prestados pela parte autora. As notas fiscais de fls. 45-46, 48-49, 50-51, 53-54, 56-57, 58, 60-61, 65, 70, 74 apontam pagamentos realizados por terceiros à parte autora, pelos serviços de ‘utilização e tratamento de uma imagem’, ‘obtenção de foto e tratamento de imagem’, obtenções de fotos, ‘produção de 01 foto’, produção de anúncios, ilustração e 3D, produção fotográfica, fotos em estúdio, ‘click em locação externa com modelo e tratamento das imagens’, obtenção de fotos, fotos com tratamento, ‘produção de 03 fotos’. As demais notas fiscais juntadas aos autos demonstram o desempenho das atividades de captura/obtenção de fotos (imagens), produção do respectivo material e tratamento de imagem (fls. 74, 90, 92, 95, 101, 103, 105, 111, 112, 114, 116, 118, 119). Assim, das notas fiscais acostadas aos autos, extrai-se que a autora desempenha atividades que se enquadram no item 13.03, da Lei Complementar nº 116/03, ou seja, ‘13.03 – Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres’. Consoante notas fiscais, a parte autora realiza serviços de fotografia e produção de imagem para uso em publicidade, não havendo que se falar em cessão de obra intelectual. Inexiste nos autos contrato de ‘locação de bens móveis’ ou de ‘cessão de direitos’ sobre obras intelectuais produzidas pela parte autora, mas sim a contratação dos serviços da parte para a produção de campanha publicitária, de acordo com o perfil do cliente. No caso, como bem destacou a sentença recorrida, a atividade principal desenvolvida pela empresa autora enquadra-se no item 13.03 da lista anexa à LC nº 116/03 (fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres), circunstância a atrair a incidência do ISS. Embora a parte insista no argumento de que desenvolve tão somente a cessão temporária de direitos sobre suas obras intelectuais, como fotografias, ilustrações gráficas e eletrônicas, fato é que, segundo enfatizou o Município de Porto Alegre na contestação, "o primeiro objeto social da empresa é a prestação de serviços de fotografia, ilustrações gráficas e treinamento de equipes na área", não possuindo aquela, ademais, sequer o "registro dos supostos direitos cedidos" (sic). Trata-se, na realidade, de serviços fotográficos realizados sob encomenda dos respectivos tomadores para fins comerciais, os quais em nada se assemelham com a alegada "locação de bens móveis". A Receita Municipal, no parecer fiscal acostado ao Evento 3, PROCJUDIC6, p. 12 e ss., atestou essa circunstância ao apontar que, "conforme os documentos examinados, a atividade principal da Consulente é a fotografia prevista no subitem 13.03 da Lista de Serviços" (sic). Veja-se que a parte autora chega a afirmar que todo o processo de produção por si desenvolvido é "uma atividade-meio para a consecução e ultimação da atividade-fim (...) que é a cessão temporária do direito de uso de sua obra intelectual (fotografia)" (sic - Evento 3, PROCJUDIC6, p. 35). Entretanto, ao que se depreende da documentação coligida aos autos, não há prova clara nesse sentido, ficando evidenciado, ao revés, que "as atividades desenvolvidas pela Autora são a produção de fotos, mídias e obras visuais diversas" ("ut" laudo pericial do Evento 3, PROCJUDIC8, p. 21), e não exclusivamente (ou principalmente) a cessão de direitos sobre as obras produzidas. Tanto é assim que, segundo destacou a perícia técnica, "no caso do item 13.03 a Autora deveria ter emitido uma nota fiscal separada para a produção do material, e uma outra nota fiscal relativa à cessão dos direitos deste material"; todavia, "a Autora não procedeu com nenhum dos enquadramentos, emitindo notas fiscais com o valor total da produção e da cessão do material produzido" (sic). Mais adiante, assevera o "expert" que, na espécie, "há um prévio processo de produção envolvendo diversas atividades, cujo resultado é a fotografia" (sic - Evento 3, PROCJUDIC8, p. 25). E, nos dizeres do Município réu, "importa atentar que os serviços de fotografia são realizados sob encomenda, através de agências de publicidade que definem roteiro/argumento a ser desenvolvido no trabalho"; ademais, "outro aspecto que deve ser considerado é que esses serviços de natureza publicitária, realizados conforme especificações fornecidas, somente podem ser aproveitados pelos seus contratantes (...), sendo impossível o seu reaproveitamento por outrem" (sic - Evento 3, PROCJUDIC11, p. 50). Desse modo, na linha do que destacou a sentença hostilizada, imperioso reconhecer que a atividade principal desenvolvida pela empresa STUDIOME FOTOGRAFIA LTDA. - ME enquadra-se no supracitado item 13.03 da lista anexa à LC nº 116/03, a atrair a incidência do ISS. Da leitura do excerto supracitado, verifica-se não ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional (AgInt no AREsp 1.678.312/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/03/2021, DJe 13/04/2021). No tocante à valoração da prova pericial, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior segundo a qual "o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, uma vez que pode formar suas convicções com base em outros elementos ou fatos existentes nos autos, o que ocorreu na espécie, inexistindo qualquer violação do art. 479 do CPC/2015" (AgInt no AREsp n. 1.397.918/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/12/2019, DJe de 6/12/2019.). A propósito: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.643.954/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024; AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp n. 2.336.619/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 2/5/2024. Importa destacar que, no presente caso, o acórdão recorrido empregou extensa fundamentação para justificar as suas conclusões sobre o enquadramento das atividades no item 13.03 da Lei Complementar nº 116/03. Assim, a desconstituição das premissas lançadas pela instância ordinária, a saber, quanto ao enquadramento das atividades no item 13.03 da Lei Complementar nº 116/03, na forma pretendida, no sentido de que sua atividade é a cessão temporária de direitos autorais, demandaria o reexame de matéria de fato, procedimento que, em sede especial, encontra óbice na Súmula 7/STJ, bem anotada pelo decisório agravado. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA