Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 957497/RJ (2024/0413510-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: FABIANO VIEIRA DE SOUZA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FABIANO VIEIRA DE SOUZA, contra acórdão TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no Agravo em Execução Penal n. 5007615-66.2024.8.19.0500, assim ementado)fls. 10/11): Agravo em Execução Penal. Decisão homologatória de falta disciplinar grave. Interrupção do prazo para progressão de regime. Inclusão do apenado em regime disciplinar diferenciado. Inconformismo. Pretensão de declaração de nulidade de procedimento administrativo disciplinar e revogação do RDD. Procedimento administrativo disciplinar. Inexigibilidade do mesmo rigor formal próprio do processo judicial. Uso de aparelho de telefonia celular dentro de unidade prisional. Imputação clara e sucinta da falta dsciplinar. Agravante que admitiu, parcialmente, a falta disciplinar. Afirmação de que os aparelhos celulares encontrados, não lhe pertenciam. Assistência de defesa técnica no procedimento administrativo disciplinar. Exercício da mesma, de forma plena, pela Defensoria Pública. Apresentação de defesa escrita em nome do agravante. Observância do contraditório e da ampla defesa. Alegações de nulidade que não foram mencionadas quando da apresentação da defesa escrita. Ausência de comprovação de prejuízo para a defesa. Inexistência de prova a amparar a procedência da imputação disciplinar. Decisão do Diretor do estabelecimento prisional embasada nos elementos de prova coligidos no procedimento disciplinar e no parecer do CTC. Ausência de nulidade na decisão. Determinação de inclusão do recorrente no RDD. Mandado de busca e apreensão, expedido nos autos do processo nº. 0002034-10.2020.8.19.0044. Apreensão dos 02 aparelhos de telefonia móvel e 03 chips’s na cela do apenado. Acórdão prolatado pela 2ª Câmara Criminal. Condenação do recorrente pelo crime de associação. Art. 35 da Lei de Drogas. Notícia da Polícia Militar de Minas Gerais. Apenado que estaria envolvido em vários crimes praticados em cidades mineiras. Recorrente que integraria a facção criminosa - Terceiro Comando Puro – TCP, o qual possuiria células em algumas cidades mineiras. Regime disciplinar diferenciado que se revela como medida adequada de prevenção, na forma do disposto pelo art. 52, da LEP. Pretensão que se rejeita. Decisão mantida. Desprovimento do agravo em execução penal. Consta dos autos que o Juízo da Vara de Execuções Penais do Rio de Janeiro/RJ, homologou a falta disciplinar ocorrida em 22/12/2020, após Processo Administrativo Disciplinar - PAD, regularmente conduzido, bem como determinou, a pedido do Ministério Público, a inclusão do apenado em Regime Disciplinar Diferenciado - RDD (fls. 22/23). Interposto Agravo em Execução pela Defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso (fls. 10/21). Sustenta a Defesa a ilicitude da prova utilizada para homologar a prática de falta grave pelo ora paciente. Assevera que a decisão foi fundamentada em comunicação trazida aos autos pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em 26 de julho de 2021, ou seja, mais de 02 anos após a notícia de indícios de envolvimento do apenado com facção criminosa durante o cumprimento da pena (fl. 07). Requer, liminarmente, a concessão da ordem, para que seja suspensa a decisão que reconheceu a prática da falta grave e inclusão em regime disciplinar diferenciado. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para confirmar a decisão liminar e reconhecer a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar. O pedido liminar foi indeferido (fls. 43/44). As informações foram prestadas (fls. 53/68; 79/73). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 79/86). É o relatório. DECIDO. O pleito não prospera. Consta da decisão de primeira instância que homologou a conclusão da sindicância (fls. 53/54 - grifamos): 1. O Ministério Público pugna pela inclusão do apenado em regime disciplinar diferenciado (RDD), e pela interrupção do prazo para progressão de regime, em razão da falta grave cometida no dia 22/12/2020, juntado na seq. 104.1. A Defesa exerceu o contraditório. É o relatório. Fundamento e decido. No caso em apreço não constato qualquer infração a preceitos constitucionais ou legais. Com efeito, não restou evidenciada qualquer ilegalidade e/ou abuso da autoridade administrativa penitenciária, que exerceu seu poder disciplinar na forma da lei (artigo 47 da LEP). Também não houve violação ao princípio da ampla defesa, eis que o apenado foi devidamente assistido pela Defensoria Pública. Quanto a alegação da Defesa acerca da deficiência probatória, não merece prosperar, pois os depoimentos dos agentes penais são revestidos de fé pública, ou seja, sendo meio de prova idôneo a ancorar reconhecimento de falta disciplinar cometida Ademais, não é permitido ao apenado portar na UP aparelho de telefone que possibilite a prática de outras atividades criminosas, não podendo o juízo ficar silente. Faz-se necessária a devida aplicação da previsão do artigo 118, I, da lei de regência. Destaque-se que, a teor da Sumula 661 do STJ, a falta grave prescinde da perícia do celular apreendido. O executado está sujeito a regramento que impõe disciplina, em cumprimento de pena com caráter punitivo e educativo. Ressalte-se que a prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração. Ante todo o exposto, HOMOLOGO a falta disciplinar ora analisada, acolho a promoção ministerial e DETERMINO a interrupção do prazo para progressão de regime, com a realização do cálculo da fração necessária para a progressão requerida a partir da última falta grave do executado (22/12/2020). 2. As informações de seq. 48 (notícia de fato MPMG - 0692.21.000079- 4) apontam que, apesar do apenado estar cumprindo pena restritiva de liberdade, seu envolvimento de forma constante e atual na prática de delitos no Estado de Minas Gerais, através da célula da facção criminosa TCP, em que o apenado é apontado por possuir cargo de liderança e que compromete a segurança e a ordem pública. Além disso, no PD do item 1 (SEi-210031/000014/2021) foram apreendidos 2 aparelhos telefônicos e 3 chips, que possibilitava ao apenado ter contato externo. Como já verificado, o procedimento administrativo foi regularmente processado, tendo sido observado o contraditório e ampla defesa, não havendo qualquer irregularidade ou nulidade a ser sanada. Os fatos praticados são graves e requerem a adoção de uma resposta estatal imediata visto que sugerem subversão à ordem e segurança pública. A imposição ao Regime Disciplinar Diferenciado compreende uma privação mais dilargada dos direitos do penitente, uma sanção disciplinar dirigida à prática de fatos de maior gravidade, como é o caso analisado. Há a devida proporcionalidade entre a gravidade da participação ativa do apenado nas atividades da organização criminosa em que foi apontado como parte da liderança e a severidade da sanção (regime disciplinar diferenciado), no contexto do processo de reinserção social, com expressa observância do disposto no art. 45 da Lei de Execuções Penais. Assim, DEFIRO a promoção ministerial para DETERMINAR a inclusão do apenado em regime disciplinar diferenciado como medida adequada de prevenção. Consta do acórdão (fls. 14/21 - grifamos): [...] Recurso conhecido, por atendimento aos requisitos processuais. Ab initio, se tem que o processo disciplinar nº. 014/2021, fora acostado ao processo de execução nº. 0353489-66.2003.8.19.0001, em 12.04.2023 (seq. 104.1). Referido processo teve origem em comunicação, datada de 22.12.2020, apresentada pelo Serviço de Segurança e Disciplina, do Presídio Carlos Tinoco da Fonseca, Campos/RJ, dando conta de que teria comparecido naquela unidade equipe da 139º. DP, para cumprir mandado de busca e apreensão, expedido nos autos do processo nº. 0002034- 10.2020.8.19.0044, em desfavor do apenado. A referida equipe logrou êxito em encontrar 02 aparelhos de telefonia móvel e 03 chips’s, na posse do recorrente, lotado na cela D5 do pavilhão II daquele presídio. O material teria sido encaminhado à 146º. DP, onde foi gerado o registro de ocorrência, que segue (seq. 104.1, fls. 1241): [...] Verifica-se, em seguimento, que o agravante foi chamado a prestar esclarecimentos em 05.01.2021, o qual fora registrado no termo de declaração que se encontra em seq. 104.1, fls. 1242, confira-se: [...] Sua defesa técnica foi apresentada em 21.01.2021 (cf. seq. 104.1, fls. 1243/1247); tendo o parecer da comissão técnica de classificação sido apresentado em 12.03.2021, sendo o mesmo ratificado pelo Presidente da Comissão (seq. 104.1, fls. 1248/1249). Como de curial sabença, não se exige, no procedimento administrativo disciplinar, o mesmo rigor formal próprio do processo judicial, senão a observância dos direitos públicos subjetivos do apenado/revisionado. Desta sorte, é possível se aferir dos fatos acima levantados que, a uma, o agravante exerceu sua autodefesa, tendo admitido, parcialmente, a falta disciplinar, além de ter afirmado que “os aparelhos celulares encontrados, não os pertenciam”. A duas, não encontra respaldo nos autos do processo disciplinar a tese defensiva de que teria este se limitado ao narrado pelos policiais penais e a “ouvir” o penitente para aplicar-lhe punição, vez que, como visto sequer conta o PAD, depoimento de policiais, ante o equipamento encontrado na cela do recorrente e confirmando por este. A três, o agravante teve a sua defesa no procedimento administrativo disciplinar exercida de forma plena pela Defensoria Pública, que apresentou defesa escrita em seu nome, observando-se, portanto, o contraditório e a ampla defesa. E a isso se acrescenta que a alegada nulidade não fora mencionada quando da apresentação da defesa escrita, não havendo, portanto, comprovação de prejuízo para a defesa técnica (pas de nullité sans grief). [...] Já no que tange a afirmação de que não teria havido nos autos fotos e perícia do aparelho celular, de se rejeitar a mesma. Isso porque e como apontado expressamente pelo d. juízo da execução penal, a falta grave prescinde da perícia do celular apreendido ou de seus componentes essenciais, nos exatos termos no disposto n Súmula 661, do STJ. 1 Neste cenário, se constata que foi respeitada a garantia da ampla defesa ao apenado, tendo o Diretor do estabelecimento prisional se amparado nos elementos de prova coligidos no procedimento disciplinar e no parecer do CTC, razão pela qual resta, pois, rejeitada a alegação de nulidade do processo disciplinar, quanto a este ponto. No que concerne ao inconformismo quanto a determinação do recorrente de sua inclusão no RDD, tampouco merece acolhimento referida pretensão. Isto porque, como delineado no início deste voto, o mandado de busca e apreensão, que gerou a apreensão dos 02 aparelhos de telefonia móvel e 03 chips’s na cela do apenado, ora recorrente, fora expedido nos autos do processo nº. 0002034-10.2020.8.19.0044. Ocorre que nos referidos autos, fora prolatado, pela 2ª Câmara Criminal, em 08.011.2022, Acórdão, cf. consta nos autos de execução, seq. 106.02, fls. 1255/1281, onde foi mantida a sentença, quanto a condenação do agravante pelo crime de associação, nos moldes do art. 35 da Lei de Drogas. Por oportuno, se reproduz o seguinte trecho do que fora lançado naquele julgado (fls. 1264): [...] Insta também se mencionar que, como aduzido pela origem, conta os autos de execução com notícia fornecida Polícia Militar de Minas Gerais, seq. 48.7, fls. 764 e ss., de que o Terceiro Comando Puro –TCP, possuiria células em algumas cidades mineiras, que fariam divisa com o estado Rio de Janeiro, sendo que o recorrente integraria mencionada facção criminosa, estando o mesmo envolvido em vários crimes praticados nestas cidades em decorrência do tráfico de drogas. Portanto, contrariamente ao sustentado nas razões recursais, não se verifica a existência de vícios que maculem o procedimento administrativo disciplina, sendo a determinação de inclusão do apenado em regime disciplinar diferenciado, medida adequada de prevenção, na forma do disposto pelo art. 52, da LEP, razão pela qual se entende pelo prestígio e manutenção da r. decisão atacada. Ante o exposto, sou pelo desprovimento deste recurso. Como visto, o Tribunal de origem consignou que o ora paciente exerceu sua autodefesa, tendo admitido, parcialmente, a falta disciplinar, além de ter afirmado que “os aparelhos celulares encontrados, não os pertenciam” (fl. 17), bem como que não encontra respaldo nos autos do processo disciplinar a tese defensiva de que teria este se limitado ao narrado pelos policiais penais e a “ouvir” o penitente para aplicar-lhe punição, vez que, como visto sequer conta o PAD, depoimento de policiais, ante o equipamento encontrado na cela do recorrente e confirmando por este (fl. 17). Destacou-se, ainda, que a defesa do paciente no procedimento administrativo disciplinar foi exercida de forma plena pela Defensoria Pública, que apresentou defesa escrita em seu nome, observando-se, portanto, o contraditório e a ampla defesa (fl. 17). Registre-se que, consoante destacado pelo Tribunal de origem a alegada nulidade não fora mencionada quando da apresentação da defesa escrita, não havendo, portanto, comprovação de prejuízo para a defesa técnica (pas de nullité sans grief) (fl. 17). No mesmo sentido é a jurisprudência deste Superior Tribunal, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. NULIDADE DO RECONHECIMENTO DA FALTA GRAVE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD POR DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. LAPSO TEMPORAL DE 3 ANOS NÃO TRANSCORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, o reconhecimento da falta grave foi precedido de processo administrativo disciplinar em que o paciente foi ouvido pela autoridade penitenciária na presença de advogado dativo. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a Defensoria Pública não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública" (RMS 49.902/PR, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 26/5/2017). 2. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief. No caso em análise, a Defensoria Pública aventou a deficiência da defesa técnica prestada por advogado dativo, mas não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado pelo paciente. Além disso, apesar de homologada a falta grave, não houve regressão de regime, uma vez que o Juízo de primeiro grau reconheceu que o apenado havia alcançado lapso temporal para progredir ao regime semiaberto em 2/2/2019 e tinha bom comportamento carcerário, sendo mantido no regime semiaberto. 3. "O prazo prescricional para reconhecimento de falta disciplinar grave é de 3 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 12.234/2010, aplicado por analogia, ante a ausência de legislação específica sobre a questão" (AgRg no HC 713.202/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 25/4/2022). Na hipótese, a falta disciplinar grave foi cometida em 19/9/2017, sendo homologada em 12/9/2019. Assim, não tendo transcorrido o lapso temporal de 3 anos, não há qu e se falar em prescrição da pretensão disciplinar. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 767.493/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Relativamente às nulidades quanto à ausência de ouvida judicial e da presença do reeducando na inquirição das testemunhas, a Corte Estadual consignou que foram observadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois o reeducando foi ouvido na presença de advogado da Funap e, na oportunidade em que apresentou defesa, seu patrono nada declarou. Nesse contexto, não se vislumbra a demonstração do efetivo prejuízo a ensejar a nulidade do procedimento administrativo disciplinar. 2. Como cediço, em processo penal, é imprescindível, quando se aventa nulidade de atos processuais, a demonstração do prejuízo sofrido em consonância com o princípio pas de nullité sans grief. É o que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 3. Ressalta-se que, "na homologação da falta grave, inexiste a exigência de prévia oitiva do apenado perante o magistrado, desde que exista a instauração de PAD, no qual tenha sido oportunizada à parte o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa" (AgRg no RHC n. 167.429/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022). 4. No mais, o Tribunal Estadual consignou que restou bem caracterizada a falta grave prevista no art. 50, VII, da LEP, não havendo, pois, que se falar em sua desclassificação para outra mais branda ou absolvição. 5. O exame da tese de que não ocorreu a prática de falta grave não se coaduna com a via estreita do habeas corpus, dada a necessidade, na espécie, de incursão na seara fático-probatória, incabível nesta sede. 6. Outrossim, a análise de que o fato praticado configura ou não infração disciplinar administrativa, seja de natureza leve, média ou grave, também demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é inadmissível na via eleita. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 826.854/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.) No tocante á inserção do ora paciente, após a prática de falta grave, no regime disciplinar diferenciado, após pedido do Ministério Público, pois acusado de integrar organização criminosa, consignou o Tribunal de origem que consoante consta conforme consta nos autos da execução, com notícia fornecida Polícia Militar de Minas Gerais de que o Terceiro Comando Puro –TCP, possuiria células em algumas cidades mineiras, que fariam divisa com o estado Rio de Janeiro, sendo que o recorrente integraria mencionada facção criminosa, estando o mesmo envolvido em vários crimes praticados nestas cidades em decorrência do tráfico de drogas (fl. 20). Destacou-se que, a partir da expedição de mandado de busca e apreensão nos autos n. 0002034-10.2020.8.19.0044, foram apreendidos 02 (dois) aparelhos de telefonia celular e 03 (três) chips na cela do apenado. O Tribunal de origem, ao manter a condenação do ora paciente, consignou naqueles autos (fl. 20 - grifamos): (...) Vale dizer, há provas suficientes nos autos vinculando os réus à atividade permanente de traficância naquela cidade, bem como suas ligações com o corréu, Fabiano, que se encontra preso e continua a chefiar a atividade ilícita da facção criminosa. A autoria e a materialidade encontram-se devidamente demonstradas os autos, pelo RO, termos de declaração acostados e depoimentos prestados em Juízo, sob o crivo do contraditório, que tornam clara e segura a participação dos recorrentes na referida associação criminosa, possibilitando a imposição de decreto condenatório pelo Art. 35 da Lei de Drogas. (...) No caso concreto, tem-se provas suficientes de que havia uma relação próxima entre os apelantes, inclusive com ordens emanadas pelo apelante Fabiano, de dentro da cadeia, para os demais acusados, administrando não só o comércio ilegal de entorpecentes naquela cidade, como também determinando o cometimento de outros crimes relacionados ao tráfico de drogas. Some-se a isso a tentativa de homicídio praticada pelo apelante Antônio, a mando de Fabiano, com a participação de apelante Adilson, assim como a apreensão do entorpecente encontrado na residência desse último. Portanto, a prova é robusta quanto à colaboração entre eles e do envolvimento de todos com o comércio ilegal de drogas naquele município, o que torna induvidosas a autoria e a materialidade quanto ao crime de associação para o tráfico, eis que assim o demonstram os depoimentos dos Policiais em Juízo, sob o crivo do contraditório. [...] No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52, § 1º, DA LEP. INSERÇÃO REALIZADA APÓS PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRECEDENTE. INCURSÃO EM PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 893.919/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.) Nestes termos, não se constata constrangimento ilegal. Ante o exposto, denego o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)