Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 952140/SP (2024/0383411-7)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: JOSE RODOLFO FURLAN
ADVOGADOS: JOSÉ RODOLFO FURLAN - SP111057
FUNDAÇÃO "PROFESSOR DOUTOR MANOEL PEDRO PIMENTEL" - FUNAP
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ARLEI MODESTO NASCIMENTO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de ARLEI MODESTO NASCIMENTO, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo no Agravo de Execução Penal n. 0007009-03.2021.8.26.0996. Consta dos autos que o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal - DEECRIM 5ª RAJ deferiu o pedido de retificação de cálculo formulado pelo paciente e determinou a elaboração do cálculo de pena para progressão de regime no percentual de 40% para o crime hediondo (e-STJ fls. 40/42) Inconformado, o Ministério Público interpôs o agravo em execução que veio a ser provido, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 14/19): AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - Progressão de regime - Réu reincidente - Lapso temporal de 3/5 ou 60% - Aplicação Hipótese Artigo 112, inciso VII, da LEP - Redação dada pela Lei º 13.964/2019 (pacote anticrime) que não faz distinção entre reincidência comum ou específica. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Execução Penal n. 0007009-03.2021.8.26.0996, Rel. Des. MARCOS CORREA, 6ª Câmara de Direito Criminal. V.U. Jul. 11/08/2021). Na presente impetração, alega que o paciente preenche o requisito objetivo para progressão de regime tendo cumprido 2/5 do total de sua pena (e-STJ fl. 4). Aponta que, com a inovação legislativa trazida pelo nominado Pacote Anticrime, houve alteração no artigo 112 da Lei de Execução Penal passando a exigir para a progressão de regime 60% da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo (e-STJ fl. 6). Aduz que a referida lei faz referência a reincidência específica para aplicação de cumprimento de maior parte da pena em caso de crime hediondo (e-STJ 6). Insiste em que o disposto no inciso VII do art. 112 da Lei n. 13964/2019 aplica-se para reincidente em crime hediondo que deverá cumprir mais da metade da pena (60%) para progredir, exatamente o percentual aplicado ao sentenciado (3/5), que não é reincidente específico em crime hediondo. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para retificar o cálculo de penas para progressão de regimes com o cumprimento de 2/5 de sua pena (e-STJ fl. 11). Decisão indeferindo liminarmente o habeas corpus por instrução deficiente (e-STJ fls. 27/29). Agravo regimental interposto (e-STJ fls. 37/43). Decisão reconsiderada (e-STJ fls. 48/49). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 67/70). É o relatório. Decido. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, DJ 28/2/2014. Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração faz as vezes de recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Do percentual de progressão ao condenado por crime hediondo, com resultado morte, primários em crimes dessa natureza O Tribunal de Justiça estadual cassou a decisão deferitória da retificação dos cálculos de pena sob o seguinte fundamento (e-STJ fls. 14/19): [...] O artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo reincidente específico, de modo que não faz distinção entre reincidência comum ou específica, devendo, portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independentemente da natureza do delito anteriormente cometido. O revogado art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, previa que a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos no referido artigo, dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (equivalente a 40%) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (equivalente a 60%), se reincidente. De fato, a reincidência a que se referia o artigo era genérica e com a alteração trazida com a nova Lei 13.964/19, o legislador não exigiu no dispositivo legal que se trate de reincidência específica. Como é cediço, quando o legislador pretende a reincidência específica, o requisito é incluído expressamente na lei, como o fez, v. g., em relação ao livramento condicional (art. 44, parágrafo único, da Lei n.º 11.343/06, e art. 83, V, do Código Penal). [...] Em caso de entendimento diverso, o sentenciado reincidente estaria em injusta vantagem diante daquele que estivesse em cumprimento de pena pelo primeiro delito cometido, porquanto ambos precisariam cumprir a mesma fração de pena, 40%, reservada somente ao primário, nos termos do art. 112, inc. V, da Lei de Execução Penal, transcrito com destaque linhas acima. Pelo exposto, dá-se provimento ao agravo ministerial, para determinar que os cálculos sejam refeitos, considerando-se o lapso temporal de 60% para fins de progressão do sentenciado ARLEI MODESTO NASCIMENTO. [...] Sobre o tema, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais n.s 1.910.240/MG e 1.918.338/MT, ambos pela sistemática do recurso representativo de controvérsia, estabeleceu tese, no Tema Repetitivo n. 1.084, no sentido de que “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, inciso V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”. Transcrevo, a propósito, a ementa de um dos acórdãos mencionados: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. 2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. 4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. (REsp 1.910.240/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) De se ressaltar que a tese estabelecida nos mencionados recursos repetitivos, limita-se à retroatividade do art. 112, inciso V, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), na redação da Lei n. 13.964/2019, aos condenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. É bem verdade que, no profundo e detalhado voto do Relator em ambos os recursos, ele procede também, a título de obiter dictum, a uma análise da possibilidade de retroação das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, nos demais incisos do art. 112 da LEP, dentre as quais a hipótese do art. 112, inciso VI, “a”, que diz respeito ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que seja primário. No exame efetuado, o ilustre Relator, Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, conclui que “dada a lacuna legal quanto à previsão do lapso de progressão aos apenados que cometeram delito hediondo ou equiparado com resultado morte, mas são reincidentes genéricos, é imperiosa a aplicação, à espécie, do art. 112, inciso VI, alínea "a", pelas razões já minudenciadas”, defendendo, assim, a aplicabilidade da lei também aos condenados por crime hediondo com resultado morte que são reincidentes genéricos, cuja condenação ocorreu após a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, em 23 de janeiro de 2020. Ponderou, no entanto, que dado o fato de que a parte final do art. 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execução Penal (na redação da Lei 13.964/2019), também veda o benefício do livramento condicional, disposição que não existia ao tempo da vigência do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, e que, no seu entender, seria mais gravosa ao sentenciado, seria inadmissível a retroatividade do dispositivo legal em questão para beneficiar condenados por crimes hediondos com resultado morte antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, fossem eles primários ou reincidentes genéricos. Tal entendimento fica evidenciado em tabela constante no final de seu voto, da qual reproduzo apenas um trecho: Natureza do Delito e Registros Criminais Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) Entrada em Vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) Dispositivo legal aplicável à condenação já em curso Condenação já em curso Condenação posterior Condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte e reincidente genérico 3/5 3/5 (irretroatividade da lei penal posterior, dada a vedação ao livramento condicional) 50% (incidência do patamar atribuído ao apenado primário devido à lacuna legal) Art. 112, inciso VI, da LEP Art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 Ao julgar o recurso especial, na sistemática dos recursos repetitivos, os integrantes da Terceira Seção desta Corte votam na tese final nele fixada, não necessariamente aderindo a todos os fundamentos postos no voto condutor do acórdão, sobretudo quando exarados em obiter dictum, que não tem efeito vinculante. É imperativo tecer algumas considerações sobre a possibilidade de retroação do art. 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei de Execuções Penais (na redação da Lei n. 13.964/2019). Primeiramente, observo ser difícil aferir, taxativamente, se a vedação de livramento condicional seria, ou não, mais prejudicial ao executado do que a imposição de cumprimento de mais tempo de pena para que pudesse pleitear a progressão de regime, ainda que se possa admitir que as condições de cumprimento de livramento condicional são, em tese, mais brandas do que uma eventual concessão mais rápida de progressão para o regime semiaberto e/ou aberto. Em segundo lugar, ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha trazido disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do texto normativo pelo qual este instituto era regido à época do crime e que correspondia, no caso concreto, ao Código Penal, com as alterações trazidas pela Lei n. 7.209/1984 e pela Lei n. 13.344/2016, disposições essas que ainda estão em vigência. Consulte-se o exato teor da norma do Código Penal que trata de livramento condicional, na parte que interessa à hipótese em exame: Art. 83 do CP. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência) Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Por consectário lógico, em tais hipóteses, não há por que vedar a aplicação da retroatividade no tocante à fração para progressão de regime, em razão da vedação do livramento condicional, porque não há combinação de leis, uma vez que este instituto estava há época regulamentado materialmente em lei diversa da lei que dispunha sobre a progressão de regime. Portanto, não haveria a criação de uma terceira lei, nem se violaria a vontade do Poder Legislativo, porque o diploma legislativo que delibera sobre as regras do livramento condicional para o condenado em crime hediondo com resultado morte é o Código Penal alterado pela Lei n. 7.209/1984 e pela Lei n. 13.344/2016 que permanece em plena vigência, e não a Lei n. 7.210/1984 e a Lei n. 8.072/1990, como no caso da progressão de regime, as quais eram vigentes na data do delito. Nessa linha de entendimento, os mais recentes julgados desta Corte afirmam que a aplicação retroativa do art. 112, inciso VI, alínea “a”, da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, seria admissível e não prejudicial ao executado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo posterior pleito com fundamento no art. 83, inciso V, do CP. Consultem-se, a propósito, entre outros: AgRg no HC n. 683.892/SC, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023; AgRg no REsp n. 1.995.489/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1º/12/2022; AgRg no REsp n. 2.015.414/MG, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022; AgRg no HC n. 678.355/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022; AgRg nos EDcl no HC n. 695.760/SC, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022. O caso concreto Na situação em exame, vê-se que o paciente foi condenado por homicídio qualificado nos termos do art. 121, § 2º, Incisos II e IV do Código Penal e não é reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados com resultado morte conforme consta do Boletim Informativo do paciente constante no sito do TJSP (https://esaj.tjsp.jus.br). Para tal hipótese - condenado por crime hediondo, mas reincidente em razão da prática de crime comum -, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes em crimes hediondos ou equiparados, com ou sem resultado morte. Assim, considerando que o recorrente, condenado pela prática de crime hediondo com resultado morte, é reincidente genérico, impõe-se a aplicação do percentual equivalente ao que é previsto para o primário - 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, inciso VI, alínea “a”, da Lei n. 7.210/1984. Observo, por fim, que, diferentemente do que alega a defesa, a aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019 lhe é benéfica, pois a incidência da norma penal anterior que regia a matéria implicaria na utilização da fração de 3/5 para fins de progressão de regime diante da reincidência genérica do paciente. Isso porque a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que "A reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios" (REsp n. 1.957.657/MG, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de determinar que Juízo das Execuções Criminais retifique os cálculos penais, a fim de aplicar o lapso temporal de 50% para o crime hediondo com resultado morte, sendo o paciente reincidente genérico. Comunique-se a presente decisão, com urgência, ao juízo das execuções criminais e ao tribunal de justiça. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA