Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt nos EDcl no REsp 1251545/PR (2011/0096767-5)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: KASTRUBRÁS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA
ADVOGADO: RODRIGO SHIRAI E OUTRO(S) - PR025781
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por KASTRUBRÁS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. contra a decisão da Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães que não conheceu do recurso especial, por sua vez, dirigido ao acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região na Apelação/Reexame Necessário n. 0034389-38.2005.404.7000, assim ementado (fl. 399): PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REPRODUÇÃO DE ARUGMENTOS VEICULADOS EM PEÇA PROCESSUAL ANTERIOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. SUCESSÃO EMPRESARIAL. 1. Estando devidamente expostas as razões de fato e de direito para a reforma da sentença atacada, a reprodução dos fundamentos de peça processual já apresentada ao juízo não implica negativa de conhecimento do apelo, restando satisfeita a exigência do art. 514, II, do CPC. 2. As contribuições devidas ao FGTS não ostentam natureza tributária. Por conseguinte, inaplicáveis as disposições do CTN, nos termos da Súmula 353 do STJ. 3. Os créditos trabalhistas, por sua vez, têm disciplina específica de sucessão empresarial a partir dos artigos 10 e 448 da CLT, aplicáveis às execuções fiscais ajuizadas para a cobrança de contribuições ao FGTS, por força do disposto no art. 2.º, § 3º, da Lei nº 8.844/1994. 4. Reconhecida a sucessão empresarial, deve ser mantida a parte embargante no polo passivo da execução fiscal. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso especial, fundamentado nas alíneas a e c da previsão constitucional, a parte recorrente trouxe as seguintes alegações: a) negativa de vigência ao art. 535 do CPC/1973, pela existência de omissão no acórdão recorrido acerca da prescrição trabalhista e de contradições acerca da natureza jurídica do FGTS pois, embora tenha afastado a aplicação do Código Tributário Nacional, determinou a ocorrência de sucessão empresarial, da inaplicabilidade dos arts. 10 e 448 da CLT tendo em vista que a sucessão trabalhista não havia sido debatida e, também, quanto à responsabilidade patrimonial pelos débitos do FGTS; b) violação e divergência jurisprudencial acerca do art. 4º, § 2º, da Lei n. 6.830/1980, ao argumento de que seria descabida a utilização de normas trabalhistas para determinar o redirecionamento da execução fiscal referente à cobrança do FGTS, pela sucessão empresarial, pois não existe regra nesse sentido na legislação do FGTS; e c) ofensa aos arts. 25 e 29 da Lei n. 8.036/1990 e dissenso pretoriano, pois a obrigação do pelos débitos do FGTS seria intuitu personae, não havendo "como se permitir sucessão a quem não é empregador, nem sequer deu continuidade aos contratos de trabalho dos empregados vítimas do não recolhimento do FGTS" (fl. 448). Pediu-se o provimento ao recurso especial, com a anulação do acórdão dos embargos de declaração ou o reconhecimento da sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução. Oferecidas contrarrazões (fls. 556-559), admitiu-se o recurso na origem (fls. 566-567). A parte recorrente interpôs agravo em recurso especial (fls. 584-593), ao qual não se ofereceu contraminuta (fl. 597). Nesta Corte Superior, a então Relatora proferiu despacho intimando a parte recorrente para que informasse se ainda persistiria o interesse no julgamento do presente recurso (fl. 608). E, na sequência, entendeu a ausência de resposta ao despacho como ato incompatível com a vontade de recorrer e presumiu a perda do objeto recursal, não conhecendo do recurso especial (fls. 614-615). Contra a decisão, houve embargos de declaração (fls. 617-622), os quais foram rejeitados (fls. 630-632). Alega-se, no agravo interno, que não houve a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer e que "a exigência de manifestação para confirmar se permanece o interesse recursal trata-se de inovação processual não prevista em lei, e que, portanto, não merece prosperar." (fl. 643), pedindo-se a reconsideração da decisão. O Ministério Público Federal, por meio da Subprocuradora-Geral da República Darcy Santana Vitobello, manifestou-se pelo provimento ao agravo interno, para conhecer e dar provimento ao recurso especial, em parecer com a ementa a seguir (fl. 661): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NÃO CONHECE DO ESPECIAL DEVIDO À PRÁTICA DE ATO INCOMPATÍVEL COM A VONTADE DE RECORRER. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. SUCESSÃO EMPRESARIAL. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO PREVISTA NO ART. 7º, XXIX, DA CF, E SÚMULA 362/TST. QUESTÃO NÃO EXAMINADA NO ARESTO RECORRIDO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS. VÍCIO NÃO SANADO. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/73. PELO PROVIMENTO DO AGRAVO PARA CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Decido. A decisão agravada deve ser reconsiderada. O silêncio da parte recorrente, diante do despacho determinado que se manifestasse acerca da persistência do seu interesse recursal, não pode ser interpretado como prática de ato incompatível com a vontade de recorrer, a qual não se pode presumir, apenas em razão do transcurso do tempo. Nesse sentido é o preciso parecer ministerial, no seguinte trecho, o qual incorporo aos fundamentos desta decisão (fls. 663-664): Demonstrado pela parte a aceitação expressa ou tácita da sentença ou da decisão, extingue-se o direito de interpor recursos, considerando-se aceitação tácita a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer, sem reserva alguma, conforme dicção do art. 1.000 e seu parágrafo único do CPC, equivalente ao art. 503 do CPC/73. A aceitação tácita da decisão deve ser inferida de fatos inequívocos praticados pela parte, inconciliáveis com a vontade de recorrer. Veja-se: “A jurisprudência desta Corte dispõe que a aceitação tácita da sentença ou decisão, que caracterize ato incompatível com a vontade de recorrer, deve se afigurar inequívoca, o que não se evidencia na espécie. Precedente” (AgInt no AREsp nº 799.829/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020). O silêncio configura anuência na hipótese em que as circunstâncias ou os usos autorizarem, desde que não seja necessária a declaração de vontade expressa – art. 111 do CC. No caso, a agravante foi intimada em 20/09/2019 para informar se persiste o interesse no julgamento do recurso, em virtude do tempo transcorrido desde que prolatado o aresto impugnado, em 25/08/2010, sem nenhuma ressalva de que a ausência de manifestação configuraria reconhecimento tácito da perda do interesse de recorrer – fls. 608. No recurso especial, aponta omissões no aresto recorrido e visa sua reforma, alegando não ter havido sucessão empresarial, o que obsta o redirecionamento da execução fiscal. O silêncio da parte sobre se persiste ou não o interesse de recorrer devido ao tempo transcorrido desde a prolação do acórdão não implica em ato incompatível com a vontade de impugnar o aresto, pois não demonstra anuência expressa nem tácita com a conclusão do Tribunal a quo de que é possível o redirecionamento da execução fiscal e, consequentemente, não caracteriza perda do interesse recursal. Dessa forma, não se evidencia nenhum ato que demonstre inequívoca aceitação tácita do acórdão ou prática de ato manifestamente incompatível com sua impugnação. Portanto, deve ser reformada a decisão agravada que não conheceu do especial. Prossegue-se, assim na análise do recurso especial, o qual foi interposto ainda sob a vigência do CPC/1973, de maneira que serão observados os requisitos de admissibilidade então vigentes, nos termos do Enunciado Administrativo n. 2/STJ. Disse o Tribunal de origem, no julgamento da apelação/reexame necessário (fls. 395-398): As contribuições devidas ao FGTS não ostentam natureza tributária. Por conseguinte, inaplicáveis as disposições do CTN, nos termos da Súmula 353 do STJ. Entretanto, o art. 2°, § 3°, da Lei n° 8.844/1994 estabelece que os créditos relativos ao FGTS gozam dos mesmos privilégios atribuídos aos créditos trabalhistas. Os créditos trabalhistas, por sua vez, têm disciplina específica de sucessão empresarial, há muito consagrada na jurisprudência do TST, a partir dos artigos 10 e 448 da CLT. Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. [...] Por tudo o que consta dos autos, forçoso é concluir-se que há sucessão nos termos do artigo supra citado. O nome das empresas é muito semelhante ("Kastrubras Indústria e Comércio de Imóveis Ltda." e "Móveis Kastrup S. A."). Além disso, a página na internet da embargante possui o nome da extinta pessoa jurídica (www.kastrup.com.br). Ainda, o local onde se desenvolvem as atividades é o mesmo onde se davam as atividades da Móveis Kastrup (Rua Pedro Gusso, 837, Capão Razo, Curitiba-PR, fl. 43). A constituição da pessoa jurídica (28/12/1984, fl. 42) é muito próxima do encerramento da falência da Móveis Kastrup (13/11/1984, conforme informação veiculada na petição inicial e constante da sentença recorrida) e o ramo de atividade é o mesmo (fabricação e comercialização de imóveis- cláusula segunda do contrato de fl. 37 e ss.). Além disso, a Kastrubras utiliza a marca "Kastrup" em seus móveis, valendo-se de seu prestígio para captar os seus clientes, como se denota do seguinte trecho da petição das fls. 250-61: [...] É fato que as razões sociais são semelhantes. É fato que as atividades exploradas são, apesar de não idênticas, no mesmo nicho mercadológico (moveleiro). É fato que a ora embargante atenta as oportunidades de negócio, identificou a existência de uma marca, não registrada, que possuía forte presença no referido segmento econômico. [...] Ainda, confira-se trecho da sentença recorrida: É bem verdade que embargante admitiu que usa a marca da devedora original. Porém, afirma que apenas os compra e coloca a marca, que tem boa reputação no mercado, demonstrando tais alegações por meio de certidão de seu cadastro de f 105. Tal utilização, sem contestação conhecida por parte dos titulares da executada original, revela mais uma vez certa obscuridade na relação entre as duas empresas, especialmente quando se toma conhecimento da referência no site da embargante de que "Há mais de 50 anos a Kastrup vem oferecendo linhas de poltronas...". Nesse particular a embargante simplesmente alega ser mais um indício que não guarda pertinência com a realidade, uma vez que diz respeito à marca Kastrup e não à empresa Móveis Kastrup, que, se estivesse em atividade, contaria com apenas 43 anos, porque constituída em 1961. Com tais considerações, a sentença merece ser reformada, mantendo-se a parte embargante no polo passivo da execução fiscal. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, no sentido de que, não possuindo o FGTS natureza tributária, não lhe são aplicáveis as regras previstas no art. 131 a 133 do CTN. Essa é a orientação da Súmula n. 353 do STJ, in verbis: "[A]s disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS". Com igual entendimento: PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. FGTS. REDIRECIONAMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 135 DO CTN. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. INOCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO ORIGINÁRIO FIXADO COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. É assente nesta Corte o entendimento segundo o qual as disposições do art. 135 do CTN não podem ser aplicadas às execuções referentes a FGTS, pois tal contribuição não tem natureza tributária. Incidência da Súmula n. 353/STJ. [...] Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.378.736/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/4/2014, DJe de 5/5/2014; sem grifos no original.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FGTS. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS DO CTN. SÚMULA 353 DO STJ. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA ORIGINALMENTE EXECUTADA, COM FUNDAMENTO NO ART. 135 DO CTN. ILEGITIMIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte é de que as disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS; orientação esta que deve incidir no caso em apreço, já que a dívida cobrada se refere ao FGTS e foi aplicada equivocadamente as disposições previstas no CTN. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 528.045/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/8/2014, DJe de 27/8/2014; sem grifos no original.) PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS DO FGTS. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN E ART. 4º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. 1. A 1ª Turma assentou que: "3. A contribuição para o FGTS não tem natureza tributária. Sua sede está no artigo 165, XIII, da Constituição Federal. É garantia de índole social. 4. Os depósitos de FGTS não são contribuições de natureza fiscal. Eles pressupõem vínculo jurídico disciplinado pelo Direito do Trabalho. 5. Impossibilidade de, por interpretação analógica ou extensiva, aplicarem-se ao FGTS as normas do CTN. 6. Precedentes do STF RE nº 100.249-2. Idem STJ Resp nº 11.089/MG. 7. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido." (RESP 383.885/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 10.06.2002). Em conseqüência, tratando-se de execução fiscal relativa a débitos do FGTS, incabível a aplicação das regras do CTN por interpretação analógica ou extensiva. 2. Não ostentando natureza tributária os débitos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, aos mesmos aplicam-se as regras gerais de responsabilidade patrimonial insculpidas nos artigos 592 e seguintes do CPC. 3. Dívida contraída por empregador anterior que não é sucedido por nova empresa, nem dela faz parte sob o enfoque societário. Dívida datada de janeiro de 1967 a fevereiro de 1976 e constituição da nova firma em 01 de agosto de 1985. 4. A responsabilidade patrimonial pelos débitos das contribuições para o FGTS é do "empregador", indicado na Lei especial 8.036/90 que regula a imposição. Destarte, o débito para com o FGTS pressupõe o tempo de serviço que o empregado dispõe para o empregador, por isso que intuitu personae a responsabilidade, como se extrai dos artigos 25 e 29 da Lei, que inclusive permite que este deduza do lucro disponível o montante da contribuição, como "despesa operacional". Estes fatos, por si sós, acrescidos dos precedentes excludentes da natureza tributária da contribuição, impedindo a aplicação analógica dos artigos 131 a 133 do CTN, excluem a responsabilidade do sucessor, in casu acrescida pela aquisição, apenas, do título do estabelecimento, sem a continuação do negócio pelo componente da firma individual anterior. 5. Deveras, o próprio art. 30 da Lei nº 6.830/80, que versa a responsabilidade patrimonial para efeito da execução fiscal, dispõe que o devedor responde pelo pagamento da Dívida Ativa com a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, "sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei". 6. Recurso especial provido. (REsp n. 491.326/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/3/2004, DJ de 3/5/2004, p. 100; sem grifos no original.) Em relação à União, o FGTS tem natureza de contribuição social não tributária tanto é assim, que a Súmula n. 210 do STJ orienta que "[a] ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. EMPRESA INDIVIDUAL. SUCESSÃO. HERDEIROS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA C PREJUDICADA. [...] 2. O acórdão recorrido está com em consonância com a orientação do STJ, de que pela sua natureza de contribuição social, as ações de cobrança relativas ao FGTS prescrevem em trinta anos, nos termos da Súmula 210/STJ. [...] 5. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.773.237/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 17/12/2018.) PROCESSUAL CIVIL. TESE RECURSAL. FALTA. PREQUESTIONAMENTO. FGTS. TAXA PROGRESSIVA DE JUROS. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 210/STJ. [...] 2. Os depósitos para o Fundo de Garantia possuem natureza de contribuição social é de trinta anos o prazo prescricional das ações, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 210 desta Corte. [...] 4. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp n. 795.392/PE, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 7/2/2006, DJ de 20/2/2006, p. 324.) Dessa forma, mostra-se descabido utilizar-se de regras da sucessão trabalhista, previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, e aplicáveis à relação entre empregados e empregadores, para se reconhecer a legitimidade para figurar no polo passivo de execução fiscal de FGTS, pela sucessão empresarial reconhecida a partir de normas trabalhistas. Não há contrato de trabalho entre a UNIÃO e o empregador, sendo que as parcelas do FGTS que são cobradas na execução fiscal são aquelas devidas ao ente público, e não ao empregado. Portanto, o acórdão recorrido deve ser reformado para se reconhecer a ilegitimidade passiva da Agravante. Fica prejudicada a análise das demais questões suscitadas no recurso especial. Ante o exposto RECONSIDERO a decisão agravada para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de restabelecer integralmente a sentença. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS