Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 1904052/SP (2020/0289232-8)
RELATOR: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
EMBARGANTE: UNIMED DE SAO CARLOS - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
ADVOGADOS: MÁRCIO ANTÔNIO CAZU - SP069122
RAFAEL VALÉRIO MORILLAS - SP315113
EMBARGADO: C H O N
REPRESENTADO POR: R O
ADVOGADOS: MARIANA VEIGA SEPULCHRO - SP376175
ARIADNE LEOPOLDINO - SP127784
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos por UNIMED DE SÃO CARLOS – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra acórdão da Terceira Turma do STJ assim ementado (fl. 785): AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. Agravo interno não provido. Sustenta a embargante a existência de dissídio jurisprudencial com o seguinte precedente da Quarta Turma: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.733.013/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 20/2/2020.) Entende que o acórdão recorrido diverge do paradigma ao admitir a cobertura do tratamento sem observar os critérios objetivos estabelecidos para a mitigação da taxatividade. O relator originário, ao analisar a admissibilidade, concluiu que, a princípio, demonstrava-se a divergência, razão pela qual admitiu os embargos e determinou a intimação da parte embargada e a remessa dos autos ao Ministério Público Federal (fls. 880-882). Sem impugnação da parte embargada. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento dos embargos (fls. 890-896). É o relatório. Decido. Os embargos de divergência têm por finalidade precípua a uniformização da jurisprudência interna no âmbito do STJ, quando houver divergência entre decisões de Turmas ou Seções sobre matéria de direito federal. Exigem, para sua admissibilidade, a demonstração clara da similitude fática e jurídica entre os acórdãos confrontados, conforme disposto nos arts. 1.043 do CPC e 266 do RISTJ. No caso em exame, embora não se observe identidade entre as situações fático-jurídicas analisadas nos paradigmas apresentados pela embargante, entendo que a matéria merece análise mais detalhada, uma vez que a questão aqui em debate é essencialmente sobre a taxatividade ou não do rol da ANS. Numa análise inicial, verifica-se que o acórdão embargado dispôs que "o rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente" (fl. 786), enquanto o acórdão paradigma fixou a tese da taxatividade mitigada, o que poderia indicar a existência de decisões divergentes. No entanto, ao aprofundar a análise, constata-se que a decisão embargada não contraria os parâmetros estabelecidos pela tese da taxatividade mitigada; ao contrário, encontra-se em perfeita consonância com os precedentes desta Corte, notadamente com os EREsp n. 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, que consolidaram a aplicação da tese em situações excepcionais, com critérios claros para a flexibilização do rol da ANS, conforme se verá a seguir. A Segunda Seção do STJ, ao julgar os EREsp n. 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, consolidou a tese da taxatividade mitigada, ou seja, de que o rol de procedimentos da ANS é, em regra, taxativo, servindo como referência obrigatória para os planos de saúde quanto aos serviços mínimos que devem ser cobertos. No entanto, é possível a mitigação da taxatividade em situações excepcionais, desde que atendidos critérios objetivos. Essa abordagem equilibra os interesses entre consumidores e operadoras, garantindo a proteção da saúde e a sustentabilidade econômica do setor. Esta Corte estabeleceu ainda que a mitigação da taxatividade é autorizada em casos excepcionais, nos seguintes cenários: a) Alternativa terapêutica disponível Regra: a operadora não é obrigada a custear tratamentos não previstos no rol se houver alternativa eficaz, segura e disponível. Exceção: caso não existam alternativas terapêuticas ou estejam esgotadas, admite-se a cobertura de tratamento fora do rol. b) Contratação de cobertura ampliada É possível que o consumidor negocie previamente a inclusão de tratamentos não previstos no rol mediante aditivo contratual. c) Critérios para exceção Quando não houver substituto terapêutico eficaz, o tratamento indicado pelo médico assistente pode ser autorizado desde que: 1) a ANS não tenha expressamente indeferido a inclusão do procedimento no rol; 2) haja comprovação científica da eficácia do tratamento com base em evidências reconhecidas; 3) órgãos técnicos de renome, como CONITEC e NatJus, recomendem o procedimento; e 4) seja promovido diálogo interinstitucional com especialistas na área da saúde, sempre que possível. Assim, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de estabelecer o equilíbrio entre os direitos do consumidor à saúde e a preservação da estabilidade do setor de saúde suplementar, harmonizando os interesses na medida em que garante que os tratamentos fora do rol sejam autorizados apenas em casos excepcionais, com critérios objetivos claros, com a finalidade de fortalecer a previsibilidade e segurança jurídica para todas as partes envolvidas. E é sob a ótica desses fundamentos que se impõe a apreciação do caso concreto. Evidenciado está que a questão em análise refere-se à condenação da ré a custear tratamentos especializados para paciente com encefalocele e quadriplegia espástica GMFCS IV, incluindo fisioterapia baseada no conceito Bobath, hidroterapia, equoterapia e fisioterapia intensiva com macacão Theratogs ou Flexcorpor. O fundamento da recusa foi o de que a cobertura das terapias recomendadas não está prevista no contrato celebrado entre as partes, tampouco no rol de obrigatoriedades editado pela ANS; de que não há prescrição médica específica para a realização de equoterapia, fonoaudiologia e terapia ocupacional com conceito Bobath, estimulação motora baseada no método Pediasuit e natação sensorial; e de que não há comprovação científica de que tais terapias ensejarão algum benefício à saúde do autor (vide relatório da sentença às fls. 354-355). O acórdão embargado está assim ementado (fl. 785): AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. Agravo interno não provido. O acórdão de origem traz elementos sobre a valoração probatória lá realizada que dão suporte à análise pelo STJ, indicando que o acórdão embargado não está dissonante do precedente indicado. Em relação ao caso concreto, o Tribunal a quo teceu as seguintes considerações sobre as circunstâncias fáticas (fls. 464-470): Narra a exordial que o autor nasceu com Ecefalocele e possui quadro de Quadriplegia Espastica GMFCS IV, CID G80.0. Desde seu nascimento, o autor é beneficiário do plano de saúde da categoria básico empresarial, contratado pela empresa Fipai, com carteirinha de nº 0 015 1561000260105. Conta que foi submetido a diversos tratamentos, faz uso constante de diversas medicações e precisa ser acompanhado por equipe multidisciplinar para poder ter melhor qualidade de vida. Entretanto, o Seguro saúde se nega a custear o tratamento do autor sob alegação de que os procedimentos prescritos (fisioterapia intensiva de estimulação sensório motora baseada no método do Pediasuit e fisioterapia semanal baseada no conceito Bobath, hidroterapia, equoterapia e assistência de terapeuta ocupacional e fonoaudióloga) não são previstos na ANS e são experimentais. Por conta disso, a família do autor (menor) teve que se mobilizar para custear o seu tratamento. Assim, a parte autora pede o reembolso dos procedimentos custeados pela família e a cobertura do tratamento prescrito pelo médico. [...] A indicação do tratamento para o caso do autor está suficientemente demonstrada, conforme relatório médico de fls. 26, no qual constou: “Em virtude do mencionado acima informo que o Caio precisa realizar fisioterapia semanal baseada no conceito bobath, hidroterapia e ecoterapia. Necessita de fisioterapia intensiva de estimulação sensório motora baseado no método do pediasuit, se possível com macacão do Theratogs ou flexocrpore visando mais controle de tronco”. Ademais, a necessidade do tratamento e a evolução do quadro clínico do autor encontram-se ratificada pelo ortopedista que o atende (fl. 34). Não pode a seguradora escolher o melhor tratamento, pois, sendo ele julgado necessário pelo médico, deve o mesmo ser coberto, independente de estar previsto ou não no contrato. Sendo a função social do contrato a preservação da vida e da saúde, vigorando o princípio da boa-fé objetiva, é claro que a intenção do consumidor é estar protegido no momento em que estiver com sua saúde fragilizada. E é essa a promessa também que a seguradora faz no momento da contratação. Assim, é cediço que o seguro deve abarcar tratamentos mais modernos à medida que vão surgindo, sob pena de sancionar o cliente que, desde jovem, contrata plano de saúde, cumpre suas obrigações de pagamento, mas se vê desprotegido num momento futuro. É bem verdade que o contrato pode estabelecer algumas limitações ao direito do consumidor, excluindo alguns tipos de tratamento, bem como a cobertura de algumas doenças, entretanto, não pode furtar-se a custear o tratamento daquelas doenças cobertas pelo plano, sendo vedada meia-cobertura. [...] Assim, deve a ré custear o tratamento prescrito ao autor, não havendo que se falar em limitação das sessões. Quanto ao tratamento de equoterapia, o fato de não constar em rol da ANS, não interfere na solução do caso. [...] Aliás, este E. TJSP possui entendimento sumulado a respeito: “Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Nesse contexto, evidenciado está que o caso em análise preenche os critérios para aplicação da taxatividade mitigada, elencados no precedente em questão. Em resumo, dos elementos trasladados do acórdão de origem depreende-se que se trata de "procedimentos prescritos (fisioterapia intensiva de estimulação sensório motora baseada no método do Pediasuit e fisioterapia semanal baseada no conceito Bobath, hidroterapia, equoterapia e assistência de terapeuta ocupacional e fonoaudióloga) não são previstos na ANS e são experimentais". O acórdão do Tribunal a quo concluiu ser incabível a negativa de cobertura de tratamento especializado com amparo no fato de não estar previsto no rol da ANS. Na mesma linha, o acórdão embargado, por sua vez, entendeu que o rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual determinou a cobertura do tratamento prescrito pelo médico assistente. Ao analisar os elementos probatórios constantes do acórdão de origem, observam-se os seguintes elementos: a) há prescrição médica expressa indicando o tratamento como essencial para a saúde no quadro específico do beneficiário; b) não há evidências de que exista alternativa terapêutica eficaz no rol da ANS; c) o tratamento, embora experimental, tem respaldo científico; d) não há elementos que indiquem negativa expressa da ANS sobre a inclusão do procedimento no rol. Além disso, ainda que o acórdão embargado ou o acórdão de origem não tenham feito menção expressa a pareceres de órgãos técnicos como CONITEC ou NatJus, há o reconhecimento de que a técnica é consolidada no meio médico e de que a negativa de cobertura apenas por ausência no rol da ANS não é cabível. Assim, embora o acórdão embargado tenha determinado a cobertura do procedimento sem fazer referência expressa aos requisitos da taxatividade mitigada, não há falar em divergência, pois, ao analisar o caso à luz desses critérios, verifica-se que a decisão embargada, na prática, observou os fundamentos da taxatividade mitigada, pois preenchidos estão os critérios fixados pelo STJ quando da construção do referido precedente. Conclui-se que o acórdão embargado não se afastou da tese da taxatividade mitigada, pois a aplicou de forma implícita. Assim, não há dissídio jurisprudencial apto a justificar o provimento dos embargos, visto que o acórdão embargado está alinhado à tese da taxatividade mitigada e não contraria os precedentes da Segunda Seção do STJ. Conforme atestado nos precedentes indicados, esta Corte entende que a tese da taxatividade mitigada visa proteger o direito à saúde e à dignidade humana, garantindo o acesso a tratamentos necessários em situação de extrema vulnerabilidade e, ao mesmo tempo, visa equilibrar interesses, preservando a sustentabilidade econômica das operadoras e assegurando que o direito à saúde não seja condicionado a limitações contratuais injustificadas. Assim, estabelece critérios claros para autorizações excepcionais, exatamente como reconhecido no acórdão embargado. Portanto, a decisão alinhou-se à jurisprudência pacificada deste Tribunal, garantindo a proteção à saúde do consumidor em situações excepcionais, sem comprometer a segurança jurídica e o equilíbrio econômico-financeiro do setor de saúde suplementar. Ante o exposto, na forma do art. 1.043, § 4º, do CPC, não conheço dos embargos de divergência, mantendo hígida a decisão atacada. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA