Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2194109/RN (2025/0025274-5)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: MEDEIROS E MAIA LTDA
RECORRENTE: BOMDIA DISTRIBUIDORA DE FRIOS LTDA
ADVOGADO: JOSÉ EVANDRO LACERDA ZARANZA FILHO - RN003850
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRF5 assim ementado (fls. 293-294): TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME NÃO-CUMULATIVO DO PIS/COFINS. DEFINIÇÃO. ART. 195, § 12, DA CF. TESE FIRMADA NO TEMA 69/STF. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PELA MP 1.159/2023 E PELA LEI 14.592/2023. LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelação a desafiar sentença que, denegou a segurança a qual objetivava provimento jurisdicional para declarar direito da impetrante ao aproveitamento dos créditos de PIS/COFINS incluindo o ICMS em suas bases de cálculo, sob a alegação de inconstitucionalidade da MP 1.159/2023, posteriormente convertida na Lei nº 14.592/23. 2. Em suas razões recursais, a Empresa apelante alega, em síntese: 1) breve explanação sobre o contexto legislativo da sistemática não cumulativa do PIS/COFINS; 2) o método indireto subtrativo para apuração dos créditos de PIS/COFINS, entende que não se trata de valor pago à título de "ICMS de insumos", mas sim do efetivo preço final pago pela aquisição de mercadorias para revenda, trata-se de custo de aquisição dessas mercadorias; 3) colaciona jurisprudência sobre a matéria; 4) sustenta, que se cuida de matéria reservada à Lei Complementar; 5) aduz, ainda, que a MP nº 1.159/23, convertida na Lei nº 14.592/23, viola os arts. 62, e § 1º, III e 146, III, "c", ambos da CF; 6) afirma, que a vedação ao direito a crédito, na apuração do PIS/COFINS, do valor do ICMS sobre a operação de aquisição torna intangível os princípios da razoabilidade, isonomia e livre concorrência; 7) Por fim, requer o provimento do recurso de apelação para conceder integralmente a segurança, declarando o direito ao aproveitamento dos créditos de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição, afastando-se as disposições ilegais da MP nº 1.147, de 2022 convertida na Lei nº 14.592/2023, o §2º do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, bem como declarar o direito à restituição/compensação dos valores não creditados nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (213 do STJ), atualizado pela taxa SELIC, nos termos do arts. 170 e 170-A do CTN. 3. Cinge-se a controvérsia devolvida a este órgão colegiado quanto à legalidade da exclusão promovida pela MP 1.159/2023, convertida na Lei 14.952/23, do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS gerados com a aquisição de mercadorias destinadas à revenda. 4. A parte recorrente insurge-se contra a nova sistemática para creditamento das contribuições do PIS e da COFINS, estabelecida na Lei nº 14.592/2023, que alterou as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 para excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos das respectivas contribuições. 5. Os artigos 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023 promoveram alterações na legislação do PIS e da COFINS, mediante inclusão do inciso III, no §2º, do art. 3º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, para limitar, a partir de 01/05/2023, o direito dos contribuintes à parcela do ICMS da base de crédito do PIS e da COFINS. 6. No julgamento do RE 574.706, foi assegurada a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, bem como que a base de cálculo das contribuições no regime de apuração não cumulativa é composta de uma operação entre dois membros: subtração entre o débito sobre faturamento ou receita e o crédito sobre custos, despesas e encargos. Ambos integram a base de cálculo e são sensibilizados pela incidência do ICMS. Por isso, em obediência à decisão do STF, o ICMS deve ser excluído do débito e do crédito. 7. O estabelecimento dos critérios, situações e condições para a fixação da regra da não cumulatividade, tal como disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, se insere no campo de atuação do legislador ordinário, não havendo qualquer ilegalidade em tal balizamento. 8. A aplicação do princípio da não cumulatividade no sistema de creditamento de PIS e COFINS não possui o objetivo de gerar créditos indiscriminadamente ao contribuinte, mas apenas de atenuar o efeito da incidência acumulada ou "em cascata" ao longo da cadeia de produção e comércio, desonerando o preço do bem ou serviço ao respectivo consumidor final. 9. Afinal, sem débito na venda, no valor correspondente ao ICMS excluído, perde-se o propósito do crédito na compra. A exclusão do ICMS do crédito na apuração não cumulativa é pressuposto lógico da decisão do STF no julgamento do RE 574.706/PR, que determina a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS. 10. Não pode o contribuinte excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS nas saídas das mercadorias e querer incluí-lo no custo de aquisição dos insumos, a fim de gerar créditos referentes a estes mesmos tributos, pois o ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, tanto do débito quanto do crédito. Afigura-se inaceitável a adoção de regime híbrido para conjugar, indevidamente, o melhor dos dois mundos. 11. No que concerne à não cumulatividade em relação às contribuições para o PIS e COFINS, o art. 195, § 12, da Constituição Federal, dispõe: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou o faturamento; (...) IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. 12. Da leitura do preceito acima, conclui-se que é a lei que estipula quais despesas são passíveis de gerar créditos, sua forma de apuração ou mesmo hipóteses de vedação, sem que se cogite com isso de ofensa ao regime da não-cumulatividade. 13. Ademais, cumpre asseverar que a não-cumulatividade do PIS/COFINS, diferentemente daquela relacionada ao IPI e ao ICMS, não é regida diretamente pela Constituição Federal, sendo da competência do legislador ordinário a sua regulamentação (§12 do art. 195 da CF/88), o qual, mediante lei, pode deliberar com maior liberdade sobre as regras do regime não-cumulativo das contribuições em tela, como bem atesta a tese firmada pelo STF no Tema n. 756 da repercussão geral, in verbis: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04". 14. O Supremo Tribunal Federal já sedimentou, mediante julgamento do Tema n. 69 da repercussão geral, a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS/COFINS. 15. Em outros termos, no momento da apuração do faturamento das empresas para efeito da exação das contribuições em referência, devem ser excluídos os valores relativos ao ICMS, eis que compreendem parcelas transferidas integralmente para os Estados, não compondo, portanto, o acervo patrimonial das contribuintes. 16. Com efeito, a norma da MP 1.159/23 e da Lei nº 14.592/2023 que ensejou a impetração do mandamus é a que, alterando as Leis n. 10.637/2002 e Lei n. 10.833/2003, exclui o montante do ICMS dos créditos de PIS/COFINS gerados na aquisição de mercadorias. Referida alteração legislativa foi decorrente da conclusão de que se o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições destinadas à seguridade social, por certo não deveria também compor a base de cálculo dos créditos gerados por esses mesmos tributos, sendo decorrência lógica que não representa qualquer abalo ao princípio da não-cumulatividade previsto no mandamento constitucional (art. 195, § 12). Nesse particular, como já visto, em se tratando de PIS e COFINS, a hipótese de não-cumulatividade pode ser disciplinada por lei ordinária, pois, diferentemente do IPI, por exemplo, conta com expressa previsão constitucional autorizando essa disciplina por lei ordinária. Diversamente, é a disciplina aplicável ao ICMS ou ao IPI que se submetem ao rito da lei complementar. 17. Nesse contexto, entendo que a regra da não inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS é consectária da própria decisão do Pretório Excelso no julgamento do RE 574.706 (Tema nº 69) aplicada ao sistema da não-cumulatividade, não havendo inconstitucionalidade a ser expurgada. 18. Neste sentido os seguintes precedentes desta Corte Regional: (PROCESSO: 08148853320234058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDILSON PEREIRA NOBRE JUNIOR, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/06/2024); (PROCESSO: 08189974520234058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO RESENDE MARTINS, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 07/05/2024); (PROCESSO: 08111657620234058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/12/2023); (PROCESSO: 08013883720234058401, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO JOSÉ VASQUES DE MORAES, 6ª TURMA, JULGAMENTO: 20/02/2024); (PROCESSO: 08088966420234058100, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/07/2024). 19. Apelação desprovida. Embargos opostos e rejeitados, às fls. 1.165-1.167. A recorrente alega violação dos arts. 3º, §1º, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, defendendo, em suma, o direito de descontar créditos de PIS e COFINS calculados sobre o valor do ICMS das mercadorias adquiridas para revenda, bem como o direito da recorrente de compensar os valores pagos a maior em decorrência do desconto do crédito, acrescidos de juros e SELIC. Contrarrazões às fls. 364-378. Juízo positivo de admissibilidade à fl. 395. Parecer do MPF, às fls. 410-417, pelo não conhecimento do recurso. É o relatório. Passo a decidir. Consigna-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. No que tange à alegada violação dos arts. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, tem-se que não é possível conhecer do recurso especial que apresenta sua suposta violação, pois os dispositivos em exame também não contêm comando normativo capaz de sustentar a tese deduzida e infirmar a validade dos fundamentos do acórdão recorrido. Ademais, observa-se que o tribunal de origem resolveu a questão com base nos seguintes fundamentos (fls. 299-302): [...] No julgamento do RE 574.706, foi assegurada a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, bem como que a base de cálculo das contribuições no regime de apuração não cumulativa é composta de uma operação entre dois membros: subtração entre o débito sobre faturamento ou receita e o crédito sobre custos, despesas e encargos. Ambos integram a base de cálculo e são sensibilizados pela incidência do ICMS. Por isso, em obediência à decisão do STF, o ICMS deve ser excluído do débito e do crédito. O estabelecimento dos critérios, situações e condições para a fixação da regra da não cumulatividade, tal como disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, se insere no campo de atuação do legislador ordinário, não havendo qualquer ilegalidade em tal balizamento. A aplicação do princípio da não cumulatividade no sistema de creditamento de PIS e COFINS não possui o objetivo de gerar créditos indiscriminadamente ao contribuinte, mas apenas de atenuar o efeito da incidência acumulada ou "em cascata" ao longo da cadeia de produção e comércio, desonerando o preço do bem ou serviço ao respectivo consumidor final. Afinal, sem débito na venda, no valor correspondente ao ICMS excluído, perde-se o propósito do crédito na compra. A exclusão do ICMS do crédito na apuração não cumulativa é pressuposto lógico da decisão do STF no julgamento do RE 574.706/PR, que determina a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS. Não pode o contribuinte excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS nas saídas das mercadorias e querer incluí-lo no custo de aquisição dos insumos, a fim de gerar créditos referentes a estes mesmos tributos, pois o ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, tanto do débito quanto do crédito. Afigura-se inaceitável a adoção de regime híbrido para conjugar, indevidamente, o melhor dos dois mundos. No que concerne à não cumulatividade em relação às contribuições para o PIS e COFINS, o art. 195, § 12, da Constituição Federal, dispõe: [...] Da leitura do preceito acima, conclui-se que é a lei que estipula quais despesas são passíveis de gerar créditos, sua forma de apuração ou mesmo hipóteses de vedação, sem que se cogite com isso de ofensa ao regime da não-cumulatividade. Ademais, cumpre asseverar que a não-cumulatividade do PIS/COFINS, diferentemente daquela relacionada ao IPI e ao ICMS, não é regida diretamente pela Constituição Federal, sendo da competência do legislador ordinário a sua regulamentação (§12 do art. 195 da CF/88), o qual, mediante lei, pode deliberar com maior liberdade sobre as regras do regime não-cumulativo das contribuições em tela, como bem atesta a tese firmada pelo STF no Tema n. 756 da repercussão geral, in verbis: [...] O Supremo Tribunal Federal já sedimentou, mediante julgamento do Tema n. 69 da repercussão geral, a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS/COFINS. Em outros termos, no momento da apuração do faturamento das empresas para efeito da exação das contribuições em referência, devem ser excluídos os valores relativos ao ICMS, eis que compreendem parcelas transferidas integralmente para os Estados, não compondo, portanto, o acervo patrimonial das contribuintes. Com efeito, a norma da MP 1.159/23 e da Lei nº 14.592/2023 que ensejou a impetração do mandamus é a que, alterando as Leis n. 10.637/2002 e Lei n. 10.833/2003, exclui o montante do ICMS dos créditos de PIS/COFINS gerados na aquisição de mercadorias. Referida alteração legislativa foi decorrente da conclusão de que se o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições destinadas à seguridade social, por certo não deveria também compor a base de cálculo dos créditos gerados por esses mesmos tributos, sendo decorrência lógica que não representa qualquer abalo ao princípio da não-cumulatividade previsto no mandamento constitucional (art. 195, § 12). Nesse particular, como já visto, em se tratando de PIS e COFINS, a hipótese de não-cumulatividade pode ser disciplinada por lei ordinária, pois, diferentemente do IPI, por exemplo, conta com expressa previsão constitucional autorizando essa disciplina por lei ordinária. Diversamente, é a disciplina aplicável ao ICMS ou ao IPI que se submetem ao rito da lei complementar. Nesse contexto, entendo que a regra da não inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS é consectária da própria decisão do Pretório Excelso no julgamento do RE 574.706 (Tema nº 69) aplicada ao sistema da não-cumulatividade, não havendo inconstitucionalidade a ser expurgada. [...] Como se vê, a Corte de origem examinou a contenda destes autos sob o viés constitucional. Assim, tenho que o apelo nobre não se presta para revisão de julgado, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. A propósito: AgInt no REsp n. 2.098.595/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 2/9/2024. Ante o exposto, não conheço o recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES