Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 931480/SP (2024/0271920-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: LUCAS RESLER DOS SANTOS
ADVOGADOS: AGEU MOTTA - SP328503
LUCAS RESLER DOS SANTOS - SP428785
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ROBERIO DA SILVA SANTANA
CORRÉU: APARECIDO DE ALMEIDA TAVARES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido liminar, impetrado em benefício de ROBERIO DA SILVA SANTANA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501385- 93.2022.8.26.0047. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, juntamente com outro agente, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, c/c o art. 40, V, e 35, todos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o narcotráfico), às penas de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.800 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao reclamo, por maioria de votos, nos termos do acórdão acostado às fls. 32/47. No presente writ, o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, em razão da insuficiência de provas de autoria e materialidade para embasar a condenação pelo crime de tráfico e de associação ao tráfico. Aponta que não há nos autos provas de estabilidade e permanência na conduta do paciente que justifique a condenação pelo crime de associação para o tráfico. Pondera que, estabelecida a absolvição do paciente quanto ao crime de associação para o narcotráfico, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando-se que o paciente preenche todos os requisitos legais para concessão do benefício. Alega desproporcionalidade do quantum fixado para aumento da pena decorrente da incidência da agravante relativa ao transporte interestadual de drogas. Requer, assim, em liminar e no mérito: i) a absolvição do paciente pelos crimes de tráfico e associação ao tráfico; ii) a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, bem como a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena; iii) que seja redimensionada a dosimetria da pena. O pedido liminar foi indeferido às fls. 51/52 e as informações foram devidamente prestadas às fls. 58/82 e 85/134. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 137/141). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. O MM. Juiz de primeiro grau prolatou sentença, condenando o paciente nas sanções dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, assim fundamentando quanto a existência de provas da autoria dos delitos, da estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação para o tráfico, bem como no tocante à dosimetria da pena do delito de tráfico: "Com efeito, a materialidade restou amplamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 03/04), boletim de ocorrência (fls. 28/31), auto de exibição e apreensão (fls. 32/33), laudo de constatação (fls. 48/50), laudo definitivo (fls. 189/191) e demais provas produzidas em Juízo. A autoria, por sua vez, é patente. [...] Assim, a versão dos réus de que não sabiam que havia maconha na carreta não convence. Com efeito, não é crível que eles não notariam o odor de mais de uma tonelada de maconha. Aliás, é notório que maconha em grande quantidade exala cheiro forte. Portanto, não há dúvida sobre a prática do crime de tráfico de droga entre os Estados de São Paulo e Paraná. Importante notar, também, que restou comprovado o vínculo estável entre os réus para a prática do tráfico, pois foram juntos com seus veículos a local distante para transportarem mais de uma tonelada de maconha, atividade que demanda organização. Destarte, procedente a pretensão punitiva, passo à fixação da sanção penal, crime por crime, réu por réu. [...] 2 Réu ROBERIO DA SILVA SANTANA. 2.1 Crime de tráfico de drogas. Fixo a pena base no mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, pois a elevadíssima quantidade de droga apreendida será considerada na terceira fase da dosimetria, consoante já fundamentado. Não existem atenuantes e agravantes. Não há causa de diminuição. Deveras, a considerável quantidade de droga transportada demonstra que o réu faz do tráfico seu meio de vida, de modo que não há falar-se na aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Existe a causa de aumento do artigo 40, V, da Lei 11.343/2006, razão pela qual elevo a pena na metade. Justifico esta elevação no fato de que o réu não só efetuou o transporte entre dois Estados da Federação, mas o fez em longo percurso, o que, sem dúvida, agrava a conduta. Destarte, aumento a pena para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, reprimenda que torno definitiva. [...] Como o réu, mediante duas ações, praticou dois crimes, as penas devem ser somadas, o que resulta no total de 12 (doze) anos de reclusão e 1.800 (mil e oitocentos) dias-multa. O regime de cumprimento da reclusão será o fechado, dada a quantidade da pena, bem como a gravidade do delito, hediondo por equiparação constitucional" (fls. 23/30). O Tribunal de origem, no julgamento da apelação defensiva, manteve a sentença condenatória, assim asseverando o voto vencedor, no que ora interessa: "Os indícios coligidos, em suma, foram realmente suficientes para o respaldo e embasamento de uma sentença de preceito condenatório (RT 401/285, 555/114, 722/462), principalmente por afastarem qualquer hipótese favorável aos acusados (RT 110/127, 214/61, 218/96, 395/309 e 401/285). A quantidade representativa, suficiente para abastecer grandes mercados de consumidores, e que circulou na ocasião, é própria de empresas-traficantes dotadas de elevada periculosidade e a posse por caminho tão extenso é reveladora da fidúcia peculiar àqueles que se integraram à grei delinquente, razão pela qual eu mantenho a condenação pelo art. 35, mesmo porque nada do quanto afirmado pelos dois réus foi por eles demonstrado. Esta Câmara já adotou a necessidade de rigor com grandes quantidades, confira-se no julgamento dos Embargos Infringentes n. 1500167-38.2022.8.26.0594/50000, em que serviu de relator o e. Des. Francisco Orlando, recentemente, na sessão 15/5/2023. A orientação é ampla e não impede, ao contrário, trilha no mesmo caminho de, nas condições destes autos, justificar a responsabilização também pelo art. 35 [...]. A singela assertiva de que nada sabiam e faziam inocente transporte caiu diante das identificações pelos agentes de segurança a respeito do cheiro forte exalado no veículo, tanto assim que o e. Relator os condena como houvera feito o MM Juiz pelo art. 33. A versão há de ser descartada por inteiro, para condená-los também pela associação, porque o acaso da diligência policial resultou em apreensão de quantidades exuberantes, que revelam per se a existência de grupo criminoso fornecedor, que confia nos condutores em apreço. Daí os resultados. Nem se há abrandar a fração pelo art. 40, inciso V, da lei de regência. Transporte de 1,3 tonelada entre localidades distantes autoriza o rigor adotado em primeira instância, porque os efeitos a ação deletéria seriam muito gravosos e tais minudências devem ser contadas. Nem se olvide que o trajeto começou em cidade encostada na fronteira com a República do Paraguay, Foz do Iguaçu, rumando para S. Paulo. No que tange à incidência desse dispositivo (art. 40, inciso V, da Lei n. 11343/06), a jurisprudência do STJ é no sentido de que, uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 14/08/2018, D Je 21/08/2018). A propósito desse ponto, ainda é sumamente estratégico relembrar que o MM Juiz fixou as penas no patamar mínimo e a eventual adoção de uma fração igualmente modesta haverá de ferir a proporcionalidade, não olvidando que a ação em julgamento, por sua dimensão, se a empreitada criminosa não fosse obstada, produziria riqueza para os remetentes, de molde que deverão responder na mesma proporção" (fls. 37/40). O crime de associação para o tráfico exige vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros. Na hipótese dos autos, o paciente foi preso em flagrante, juntamente com o corréu, transportando vários tabletes de maconha, pesando 1.315,39 kg, da cidade de Foz do Iguaçu/PR com destino à cidade de São Paulo/SP, misturados a grãos de ervilhas na carreta. Como se vê, não houve investigação prévia ou qualquer elemento de prova capaz de apontar que o paciente e o corréu estavam associados, entre si ou a outro(s) indivíduo(s), de forma estável (sólida) e permanente (duradoura). Destaca-se outrossim, como bem assinalado no voto vencido, "o simples fato de os policiais militares terem encontrado grande quantidade de substância entorpecente na carreta transportada pelos réus é apto a comprovar, apenas, que eles estavam praticando um crime de tráfico de entorpecentes, mas não que o faziam de forma perene ou duradoura" (fl. 56). Nesse contexto, ao que se tem, o Tribunal de origem destoa da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça firmada no sentido de que para configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é imprescindível a estabilidade e a permanência da associação criminosa, não sendo suficiente a reunião ocasional dos agentes. Nesse sentido, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGADO À CORRÉ. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o julgamento monocrático realizado pela Presidência desta Corte Superior encontra previsão no art. 21-E, V, do RISTJ, que permite ao Presidente não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tiver impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, inexistindo, portanto, ofensa aos princípios do juiz natural ou da colegialidade" (AgRg no AREsp 1.550.066/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019). 2. Ausente a impugnação concreta dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, que não conheceu do agravo em recurso especial, tem aplicação a Súmula n. 182/STJ. 3. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Sem a demonstração concreta do ânimo do Acusado de associar-se de forma estável e permanente com outros Agentes, mostra-se indevida a condenação pelo delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento na prisão de mais de um indivíduo envolvido na atividade ilícita, ou mesmo na apreensão de determinada quantidade de droga. 5. Considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes. 6. Diante do afastamento da condenação pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas, ora operado, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima. Na hipótese, a quantidade de droga apreendida já foi utilizada na primeira fase da dosimetria. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para absolver o Recorrente quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar a pena imposta pela prática do crime de tráfico de drogas. Extensão dos efeitos do julgado à Corré, que se encontra em idêntica situação processual, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (AgRg no AREsp n. 2.136.872/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. LOCALIDADE DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO GRUPO CRIMINOSO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ASSOCIAÇÃO. 1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que é indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. 2. Ainda que seja de conhecimento o domínio da localidade por facção criminosa, não há na denúncia, na sentença ou no acórdão nenhum apontamento de elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Habeas corpus concedido, para restabelecer a sentença de primeiro grau em que se absolveu o paciente da prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 (art. 386, VII - CPP), mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, incisos VI, ambos da Lei 11.343/2006) e a consequente pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, e 583 dias-multa, no valor unitário. (HC n. 682.097/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 5/11/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICAM O AUMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Casa, para a subsunção do comportamento do acusado ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Na espécie, não foram apontados elementos concretos que revelassem vínculo estável, habitual e permanente do acusado para a prática do comércio de estupefacientes. 3. No caso em apreço, 72,6g (setenta e dois gramas e seis decigramas) de cocaína e 4,2g (quatro gramas e dois decigramas) de crack não justificam o aumento da pena-base do crime de tráfico. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 595.797/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/3/2021.) Nessa ordem de ideias, há manifesto constrangimento ilegal passível de correção, pelo que concedo a ordem de ofício para absolver a ora paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico). Por outro lado, no tocante ao pleito de absolvição do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), consoante os excertos transcritos acima, as instâncias ordinárias embasaram a condenação do paciente em elementos fático-probatórios concretos, os quais mostraram-se suficientes à conclusão pelo julgador, de que o ora paciente praticou o delito de tráfico pelo qual foi condenado. Desse modo, desconstituir tais conclusões demandaria o reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO FIRMADO NESTE TRIBUNAL SUPERIOR. ART. 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENABASE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a disciplina que rege a busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige prévia e fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da abordagem feita pelos policiais militares, os quais, em patrulhamento de rotina em local conhecido pelo tráfico de entorpecentes, depararamse com um indivíduo (ora paciente) trazendo consigo uma sacola, que tentou fugir quando da aproximação dos policiais, o que chamou a atenção dos agentes estatais. Realizada a busca pessoal, a guarnição policial localizou aproximadamente 355g de maconha e duas pedras de crack. Nessa situação, é possível extrair, a partir da documentação carreada aos autos, elementos fáticos que justificam a decisão de realizar a abordagem e a busca corporal. 3. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fáticoprobatório, o que é inviável na via eleita, em especial diante da fundamentação expendida no caso dos autos para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas. [...] 5. Por fim, Em relação à fração de aumento utilizada para exasperar a basilar na primeira e tapa da dosimetria, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias (AgRg no AREsp n. 2.383.603/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 873.506/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 14/2/2024.) Noutro giro, da análise do trechos transcritos, verifica-se que a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada, na hipótese, tendo em vista a quantidade de droga apreendida, além da condenação do paciente pelo crime de associação. Sendo assim, afastada a condenação pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas, restou o fundamento, da quantidade de droga isoladamente, utilizado pelas instâncias ordinárias. Com efeito, igualmente merece reforma, diante da flagrante ilegalidade, tendo em vista que se firmou o entendimento nesta Corte Superior de Justiça no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa. A propósito, trago os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. Tratando-se da atribuição de nova definição jurídica a fatos incontroversos delineados no acórdão recorrido, afasta-se a aplicação da Súmula 7/STJ, para o exame do mérito. 2. Se a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais precário, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada. 3. A ausência de comprovação de ocupação lícita e o fato de o agente estar em conhecido ponto de venda de drogas não permitem presumir a dedicação à atividade criminosa (AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). 4. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 5. Não sendo a quantidade de drogas utilizada como fundamento na primeira fase da dosimetria, pois fixada a pena-base no mínimo legal, é lícita a modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado, observada a quantidade de drogas apreendidas. 6. A despeito da fundamentação concreta para a modulação da redutora legal em patamar distinto do máximo, calcada na quantidade de drogas apreendidas, o quantum (1,990 kg de cocaína), aconselha-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, índice mais proporcional ao caso concreto. 7. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Pena definitiva do recorrente (re) fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, com substituição, nos termos da sentença. (AgRg no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 17/10/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 2. Uma vez que, no caso, a quantidade de drogas apreendidas foi sopesada pela Corte estadual para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades delituosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.011.518/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 30/9/2022.) Por fim, ao contrário do que alega a defesa, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito" (HC n. 373.523/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2018, D Je de 21/8/2018). A corroborar esse entendimento, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS (345,1Kg DE MACONHA E 24,950Kg DE "SKANK"). FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO INFERIOR AO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES ILÍCITAS.TRANSPORTE INTERESTADUAL. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DO ART. 40, V DA CITADA LEI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo entendimento firmado por esta Corte, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. 2. No caso, é suficiente a fundamentação apresentada na origem para a valoração negativa das circunstâncias do delito, porquanto foram apresentados elementos capazes de transcenderem o resultado típico, pois o réu, da forma como acondicionou os entorpecentes, impôs maior dificuldade à ação policial, revelando tal circunstância elemento acidental que justificou, na hipótese, a negativação da referida vetorial. 3. Dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 4. Na hipótese, o montante de aumento da reprimenda, 1 (um) ano e 6 (seis) meses, não se mostra desproporcional, tendo em vista a apreensão de 345,100kg (trezentos e quarenta e cinco quilos e cem gramas) de maconha e 24,950kg (vinte e quatro quilogramas e novecentos e cinquenta gramas) de skank. 5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a redução da reprimenda em razão da incidência de circunstância atenuante deve respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas. 6. Na espécie, o fato de a confissão ter sido qualificada, já que o paciente admitiu a prática do delito e informou que o executou por estar em situação de extrema necessidade, justificou a fração de redução inferior à mínima legalmente prevista. 7. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 8. Nos autos, a minorante foi afastada com fulcro na dedicação do paciente a atividades ilícitas e de sua integração a uma rede criminosa extensa, não só pela quantidade de droga apreendida, mas, também, pelo transporte interestadual do entorpecente. 9. Consoante o entendimento firmado por esta Casa, "uma vez caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito" (HC n. 399.029/PE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 3/8/2018); foi demonstrado que o paciente saiu da cidade de Cascavel/PR e foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal em Guaraciaba/SC, apesar de seu destino final ser o município de Passo Fundo/RS, não havendo desproporcionalidade no aumento operado em decorrência da agravante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 677.051/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. ELEVAÇÃO EM 1/2 SUFICIENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada na fração de 2/3 com fundamento na quantidade do entorpecente apreendido com o grupo criminoso - 26 pacotes de cocaína, em pó e na forma de crack, em diferentes pesos e tamanhos, totalizando 25.300 gramas -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). Precedentes. 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade da substância apreendida - 25.300 gramas de cocaína, em pó e na forma de crack -, no modus operandi para transporte da substância de Mato Grosso do Sul para São Paulo, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas e tem envolvimento com grupo criminoso, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Consigne-se que não há se falar em bis in idem, pois, além da quantidade da droga apreendida, há outros elementos dos autos que evidenciam a dedicação do paciente em atividades criminosas. 6. Embora o fato de o agente ser abordado próximo ao destino final da entrega dos entorpecente constitua elemento idôneo na modulação de incidência da majorante de interestadualidade, mostra-se desproporcional a fixação no índice máximo, sobretudo quando verificado que o percurso envolveu 2 estados, a transposição de 1 divisa e o trajeto de entrega não foi concluído. Nesse contexto, é suficiente a elevação em 1/2. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 667.326/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.) Nessa ordem de ideias, passo ao cálculo da reprimenda, mantidos os parâmetros estabelecidos pelas instâncias de origem. Na primeira fase, mantenho a pena-base estabelecida no mínimo legal – 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, não constam circunstâncias atenuantes ou agravantes, pelo que a sanção permanece inalterada. Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, elevada em metade pelas instâncias ordinárias, a qual mantenho, resta a pena fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. Tendo preenchido os requisitos legais, de forma cumulativa, o paciente faz jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/6, tendo em vista a quantidade de droga apreendida (mais de uma tonelada de maconha). Assim, a pena definitiva resta fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa. Considerando o quantum da pena aplicado, a primariedade do paciente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime semiaberto se mostra adequado. Ante o exposto, nos termos do art. 34, c/c o art. 203, II, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do crime disposto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 e reconhecer a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 1/6, reduzindo a pena definitiva do paciente para 6 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Estando o corréu APARECIDO DE ALMEIDA TAVARES DE BRITO na mesma situação fático-processual, estendo-lhe os efeitos da presente decisão, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal - CPP. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK