Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 811291/SP (2023/0097654-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: CÉSAR EUGÊNIO DA SILVA
ADVOGADOS: CRISTINA EMY YOKAICHIYA - SP234348
CÉSAR EUGÊNIO DA SILVA - SP466027
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: HIGOR MATHEUS EUGENIO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de HIGOR MATHEUS EUGENIO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no HC n. 2040529-27.202 3.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 3 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03). Irresignada, a defesa impetrou o writ originário, o qual foi denegado em acórdão assim ementado: "HABEAS CORPUS – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - BUSCA PESSOAL - LICITUDE DAS PROVAS - Situação em que guardas municipais somente abordaram o acusado porque este declarou portar arma de fogo, o que autoriza a busca pessoal, pois suficiente para caracterizar o elemento de fundada suspeita do artigo 244 do CPP - Não tendo a abordagem pessoal ocorrido em decorrência de meras conjecturas, a busca pessoal é legítima e as demais provas obtidas em decorrência dela constituem provas lícitas - Ausente constrangimento ilegal. Ordem denegada." (fl. 73) O impetrante sustenta a existência de nulidade ocorrida na prisão em flagrante, decorrente da ilicitude da abordagem e busca veicular do ora paciente, realizadas por guardas municipais, sem a demonstração da existência de fundadas razões que autorizassem a diligência, em afronta ao art. 244 do CPP. Requer, assim, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas, com o trancamento da ação penal e a expedição de alvará de soltura. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 85/86. As informações foram prestadas às fls. 92/110. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, em parecer de fl. 114. É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de ofensa à liberdade de locomoção do paciente, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. No caso, o Tribunal a quo denegou a ordem sob os seguintes fundamentos: "A conversão da prisão em flagrante em preventiva está corretamente fundamentada, notadamente diante do fato de que o paciente foi preso em flagrante, em 11 de março de 2022, em Cosmópolis, acusado da suposta prática do delito tipificado no artigo 16, parágrafo único, da Lei Federal 10826/03. Consoante se depreende dos autos, na data dos fatos, o paciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, portava arma de fogo, consistente em um revólver, calibre 38, com numeração pinada e contendo cinco munições. Em análise da regularidade do flagrante, realizada em 12 de março de 2022, o Juízo de Primeiro Grau reputou como regular e formalmente em ordem o flagrante, convertendo-se em prisão preventiva, porque além dos indícios de autoria e da materialidade, as circunstâncias do fato indicavam o cometimento do crime de porte ilegal de arma de fogo. Consta na denúncia que, na data dos fatos, Guardas Municipais, em patrulhamento de rotina, determinaram que o carro dirigido por um terceiro parasse. Ao saírem do veículo, o paciente declarou que portava arma de fogo em sua cintura. Com a revista, a arma foi localizada. Não se ignora que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a prática da busca pessoal depende da existência de fundadas razões que possam ser concretamente aferidas e justificadas a partir de indícios. A partir de referido entendimento, tem-se parâmetros de aplicação do artigo 244 do Código de Processo Penal, segundo o qual a busca pessoal dependerá de fundada suspeita. A própria narrativa mencionada alhures elide a tese de ilegalidade da abordagem, posto que o paciente, antes de ser pessoalmente revistado, disse portar uma arma de fogo em sua cintura. Havia, portanto, elementos concretos que ensejaram a busca pessoal, suficientes para o cumprimento do disposto no artigo 244 do CPP. Assim, não há que se falar que os agentes tenham agido de forma ilegal ao exercer sua função estatal. Dessa forma, não tendo a abordagem pessoal ocorrido em decorrência de meras conjecturas, mas tendo o acusado revelado que portava a arma, a busca pessoal era legítima e as demais provas obtidas em decorrência dela constituem prova lícita. Assim, entende-se pela legitimidade das provas acostadas aos autos, de modo que não há que se falar em nulidade pela obtenção das provas por meio ilícito. Diante de tal contexto, não se cogita de constrangimento ilegal, sendo importante destacar que as questões relacionadas ao mérito da imputação devem ser levantadas oportunamente, para apreciação nos próprios autos do recurso de apelação já interposto." (fls. 74/75) Posteriormente, ao negar provimento à apelação, asseverou: "De início, afasta-se a tese de ilicitude das provas coligidas decorrentes da abordagem e flagrante procedidos por agentes da Guarda Municipal. Primeiro, porque o Estatuto das Guardas Municipais (Lei Federal 13022/14) conferiu poder de polícia à referida classe, elencando, dentre as suas competências específicas, a de 'colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações que contribuam com paz social'. Segundo, porque o artigo 301, do Código de Processo Penal, dispõe que “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. E, a bem da verdade, nem é crível que, em meio à escalada da violência que assola o país, haja alguém que negue a importância social das guardas municipais, a não ser que seja em decorrência da miopia moral causada pelo corporativismo. Convém frisar, aliás, que da competência das guardas municipais trata o artigo 144, parágrafo oitavo, da Constituição da República, dispositivo aquele que especifica e nomeia todos os órgãos que, no nosso país, exercem as atividades de segurança pública. E, nesse passo, da análise da denúncia e dos elementos probatórios recolhidos nos autos, verifica-se que o réu foi abordado e preso por integrantes da Guarda Civil Municipal, na via pública, após os agentes públicos suspeitarem de um com vidros bem escuros emitiram ordem de parada ao veículo de marca Volkswagen, modelo Golf, de cor branca, placas DBV 9101, conduzido por André da Silva Rodrigues. Cumprindo a ordem, os ocupantes do veículo desembarcaram e o apelante Higor, que estava no banco do passageiro, de pronto informou aos agentes públicos que portava uma arma de fogo em sua cintura. Em busca pessoal, os guardas municipais localizaram o revólver, calibre 38, marca Taurus, com a numeração suprimida, contendo no tambor cinco munições intactas. Saliente-se, ademais, que, tratando-se de crime de porte ilegal de arma de fogo, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, anote-se, novamente, por qualquer do povo e sem mandado." Importante destacar, ainda, o depoimento de um dos guardas municipais: "A testemunha de acusação e guarda municipal, Hendrix Marshall Maia, ouvida em Juízo, narrou que estava em operação de fiscalização de bar quando se deparou com o réu ao abordar um veículo suspeito. Disse que o réu ao descer do veículo estava com uma arma de fogo municiada em sua cintura e avisou os agentes sobre esse fato. Respondeu que abordou o veículo porque o dono é conhecido dos meios policiais e porque estava em local de intenso tráfico; que não era possível ver no interior do veículo porque o carro era insulfilmado; que o acusado desceu do veículo e disse que estava armado, mas em nenhum momento se mostrou agressivo, porém foi necessário utilizar algemas para conduzir o réu até a delegacia porque estava em local de tráfico de entorpecentes e temia represália dos moradores." (fl. 50) Os trechos acima demonstram que os guardas municipais abordaram o veículo do paciente porque seus vidros eram muito escuros e estava estacionado em local conhecido como ponto de tráfico de drogas. Trata-se, assim, de atividade ostensiva típica das polícias civil e militar, sem nenhuma relação com a atuação para preservação e proteção de bens, instalações e equipamentos de entes municipais. Quanto ao tema, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA CORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 830.530/SP a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 4/10/2023) consolidou a interpretação da Corte sobre a atuação das guardas municipais, especialmente no que concerne à realização de busca pessoal por tais agentes, e apresentou como conclusões, entre outras, que: [...] "16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes. 17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito. 18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de 'qualquer do povo'. Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários [...]19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento. 20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto". 2. No referido julgado, esclareceu-se a plena compatibilidade do entendimento do STJ com as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, inclusive a proferida no julgamento da ADPF n. 995. Isso porque o fato de as guardas municipais integrarem o Sistema Único de Segurança Pública e exercerem atividade dessa natureza não significa que elas tenham a mesma amplitude de atuação das polícias e possam agir fora dos limites de suas atribuições. 3. Nesse sentido, o eminente Ministro Edson Fachin destacou, no AgR no RE n. 1.451.377/SP, em 4/10/2023, que, "embora esta Corte Suprema, no julgamento do ADPF 995/DF, tenha definido que as Guardas Municipais estão incluídas no Sistema de Segurança Pública previsto no art. 144 da CF/88, é de se notar que o julgado não promoveu alteração na competência constitucionalmente atribuída a tal categoria de agentes públicos, disposta no § 8º do referido artigo da Constituição Federal". 4. No caso, guardas municipais estavam em patrulhamento de rotina pela região dos fatos quando foram avisados por outra guarnição sobre um indivíduo que estaria traficando drogas na área central da cidade. Diligenciando nas proximidades do local indicado, os guardas municipais avistaram o recorrido, cuja vestimenta coincidia com a descrita pela denúncia; decidiram, então, pela abordagem e revistaram o réu, ocasião em que encontraram com ele porções de drogas. 5. Entretanto, foi ilícita a atuação da guarda municipal por não estar relacionada à necessidade de tutelar bens, serviços e instalações municipais, tampouco seus respectivos usuários, nos termos do HC n. 830.530/SP, acima mencionado, e não se tratar de estado flagrancial visível. Com efeito, não havia situação prévia de flagrante delito que autorizasse a atuação da guarda municipal como seria dado a qualquer do povo fazê-lo nos termos do art. 301 do CPP. A princípio, havia mera desconfiança de que o acusado estivesse na posse de algo ilícito; só depois da revista pessoal é que a suspeita se confirmou e se configurou a situação flagrancial que ensejou a prisão. 6. Porque a situação de flagrante delito só foi descoberta depois da realização de diligência invasiva típica da atividade policial e alheia às atribuições da guarda municipal, deve ser reconhecida a ilicitude das provas colhidas com base nessa medida e de todas as que dela derivaram. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.562.311/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZAD A POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não há controvérsia quanto à possibilidade de a guarda municipal realizar a prisão em flagrante. Ocorre que o flagrante, no caso destes autos, aconteceu depois de abordagem irregular, pois destituída de fundadas suspeitas. 2. No caso, os agentes se encontravam em serviço quando avistaram o réu, o qual caminhava "de canto em canto, em uma grade, passando alguma coisa para alguns transeuntes". Então, foi feita a abordagem pessoal, quando nada de ilícito foi encontrado e somente quando verificada a grade é que houve a apreensão de droga. Dessa forma, não há se falar que o paciente se encontrava em situação de flagrante delito. 3. Assim, constata-se que as circunstâncias que antecederam a abordagem não se enquadram nos limites estabelecidos pela interpretação dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que tornam válidas as abordagens realizadas por guardas municipais. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 920.588/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 13/8/2024.) PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO NAS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCEDIDA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA ABSOLVER O ORA AGRAVANTE DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. 1. A impugnação específica do fundamento da decisão agravada é requisito para o conhecimento do agravo regimental. 1.1. No caso em tela, o agravo regimental não impugnou especificadamente o fundamento invocado na decisão monocrática de não conhecimento do recurso especial. 2. Na hipótese, observa-se que há flagrante ilegalidade perpetrada em face do ora agravante. 2.1. Isso porque os guardas municipais, ao efetuarem a abordagem e, posteriormente, a prisão do acusado, exerceram atividade ostensiva típica das polícias judiciária e militar, que não guardava qualquer relação com a sua atuação para preservação e proteção de bens, instalações e equipamentos de entes municipais 2.2. Além disso, infere-se da conjuntura fática analisada pela Corte a quo que não havia justa causa para abordagem do ora agravante, porquanto o simples fato de o réu demonstrar nervosismo e já ser conhecido no meio policial não é justificativa para que as forças de segurança pública efetuem a busca pessoal. 2.3. Nessa medida, há de se conceder ordem de habeas corpus em favor do ora agravante para absolvê-lo do delito que lhe foi imputado, notadamente pela constatação de patente ilegalidade na espécie, caracterizada pela nulidade da busca pessoal realizada pelos guardas municipais e, por consequência, dos elementos probatórios colhidos na diligência. 3. Agravo regimental não conhecido. Ordem de habeas corpus de ofício concedida para absolver o agravante do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. (AgRg no AREsp n. 2.412.439/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para declarar a ilicitude de todas as provas decorrentes da prisão em flagrante, com a consequente absolvição do paciente. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK