Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5007183-63.2021.4.04.7206 - STJ

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 5007183-63.2021.4.04.7206 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2133607/SC (2024/0112695-5) RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE: DANIELA TOMBINI INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA ADVOGADOS: CÉLIA CELINA GASCHO CASSULI - SC003436 JOÃO CARLOS CASSULI JUNIOR - SC013199 RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DANIELA TOMBINI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado: CONTRIBUIÇÃO AO PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. O contribuinte que remete bens ou serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS situado em outro estado da federação não tem o direito de excluir os valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL das bases de cálculo do PIS e da COFINS. A parte recorrente sustenta, em síntese (fls. 632/376): Em virtude da ausência de enfretamento dos argumentos deduzidos pela RECORRENTE mesmo após a oposição de embargos de declaração, aqueles essenciais a correta análise da controvérsia, em especial em relação a violação ao art. 97, IV, do CTN, resultado não seria outro, senão restaurar a vigência do art. 1022 caput e inciso I do CPC, anulando-se o acórdão recorrido, para reexame da matéria omissa [...] No caso sob análise foi negada vigência aos arts. 1º das Leis 10.647 e 10.833 que instituíram a receita/faturamento como base de cálculo das contribuições sociais [...] A decisão proferida no RE 574.706/PR assentou que o valor do imposto estadual, destacado na nota e pago pelo consumidor final (contribuinte de fato), por transitar na posse do vendedor (contribuinte de direito), não comporia o “faturamento” deste para fins de tributação [...] Estabelecidas às premissas, percebe-se que ocorrerá grande iniquidade na distinção do recolhimento do ICMS e ICMS-DIFAL. Veja que a sistemática do DIFAL é semelhante com o ICMS próprio, uma vez que os valores recolhidos a título de diferencial de alíquota, não representam juridicamente receita de quem vende o produto. O registro contábil do recolhimento não é evento apto a ensejar a incidência das exações em tela, uma vez que, em relação a esses valores, a empresa, obviamente, não aufere acréscimo ao seu patrimônio por esta entrada financeira, e, logicamente, também não há o que se falar em faturamento ou receita, como é o caso da impetrante. Portanto, a cobrança de PIS e COFINS sobre uma base de cálculo majorada pelo acréscimo do ICMS-DIFAL, naturalmente faz referência a uma base de cálculo não prevista constitucionalmente para contribuições [...] o Juízo a quo incorreu em error in iudicando, ao proferir sua decisão. Isso porque, ao que tudo indica, considerou o DANFE, documento auxiliar de nota fiscal, que é apenas uma representação simplificada da Nota Fiscal eletrônica, para basear sua decisão, pois nele, que é documento NÃO OFICIAL, não consta destacado o ICMS-DIFAL. Contudo, é possível extrair dos documentos juntados aos autos, a “chave de acesso”, que representa o XML, e constitui a verdadeira nota fiscal eletrônica (N Fe) regada cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital “informações retiradas do Portal da nota fiscal eletrônica: http://nfe. fazenda. gov. br.). Portanto, a verdadeira nota fiscal, que pode ser consultada pelo caminho citado, é o arquivo digital que possui muito mais campos e informações que o DANFE, pois constitui a versão completa da Nota Fiscal, diferente do DANFE que só presta sua função para o trânsito de mercadorias, entendimento conforme ajuste SINIEF 07/051 da CONFAZ. Resta evidente que consta na nota fiscal tanto o destaque do ICMS “comum” quanto do ICMS-DIFAL, diante desse cenário, pugna pela reforma da sentença. Portanto, resta clarividente que o ICMS-DIFAL, além de destacado, integra o valor da operação (venda do produto), sendo que é desnecessário, nesse ponto, analisar a escrituração da empresa, pois o mandando de segurança não presta há apurar os valores exatos a usufruir, visto que esse procedimento se dará posteriormente na via administrativa. Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso foi admitido. É o relatório. Decido. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). O recurso especial se origina de mandado de segurança, no qual a parte impetrante pede: 1. Reconhecer o direito líquido e certo da IMPETRANTE de excluir, na apuração da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, o valor do ICMS-DIFAL, incidentes sobre as vendas de mercadorias e serviços no curso do exercício de sua atividade comercial, vez que o referido imposto estadual não é signo de riqueza tributável e tão pouco é compreendido como receita ou faturamento da pessoa jurídica – bases de cálculo das contribuições em comento; 2. Declarar o direito da IMPETRANTE em compensar e/ou restituir (a seu critério) os valores indevidamente pagos a título de PIS e COFINS com inclusão do ICMS-DIFAL em suas bases de cálculo, referente aos últimos 05 (cinco) anos, bem como aqueles recolhidos durante o trâmite da presente demanda. 2.1 Em se optando pela via da compensação administrativa, declarar que esta poderá ser feita, após a certificação do trânsito em julgado (art. 170 e 170-A do CTN), ressalvando a possibilidade de a IMPETRANTE poder compensar seu crédito com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive contribuições previdenciárias anteriores a adesão ao E-Social, procedimento a ser perpetrado perante o Delegado da Receita Federal do seu domicílio tributário, nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/96 c/c a IN RFB 1.717/017; 2.2 Em se optando pela via da restituição judicial, mediante expedição de precatório, declarar o direito da IMPETRANTE, nos termos da súmula n. 461 do STJ de, após o trânsito em julgado da ação (art. 170 e 170-A do CTN), buscar nos próprios autos do Mandado de Segurança em tela, o direito à restituição de todos os valores recolhidos indevidamente aos cofres públicos, tanto aqueles recolhidos antes da impetração (respeitado o prazo quinquenal – LC 118/05), quanto os efetuados durante o seu curso. Alternativamente, em não se acatando o pedido de restituição judicial de todo o período guerreado na ação mandamental (pretérito e corrente), que se declare o direito à IMPETRANTE de buscar a restituição judicial, via expedição de precatório, dos valores recolhidos indevidamente a partir da data do ajuizamento do Mandado de Segurança até o efetivo trânsito em julgado, resguardando o direito de compensar administrativamente os demais valores recolhidos antes da propositura da ação, consignando que estes poderão ser compensados com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive contribuições previdenciárias anteriores a adesão ao E- Social, procedimento a ser perpetrado perante o Delegado da Receita Federal do seu domicílio tributário, nos termos do art. 74, da Lei n. 9.430/96 c/c a IN RFB 1.717/017; No primeiro grau de jurisdição, o mandado de segurança foi denegado; e, em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal manteve a sentença. Vejamos, no que interessa, o teor do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 297/300): O art. 155, §2º, VIII, 'b', da Constituição, também com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, prevê que a responsabilidade pelo recolhimento desse diferencial de alíquota do ICMS (ou seja, do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual - ICMS-DIFAL), é do remetente do bem ou serviço, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Vê-se, assim, que o ICMS-DIFAL não constitui uma nova espécie tributária, tratando-se apenas de uma sistemática de recolhimento diferenciada que objetiva repartir, com os Estados de destino do bem ou do serviço comercializado, parte do montante auferido com a arrecadação do ICMS nas operações interestaduais, a fim de minimizar as distorções no equilíbrio econômico entre as unidades federativas, intensificadas pelo incremento do comércio eletrônico nas últimas décadas. Ocorre que o fato de o ICMS estar sujeito a uma sistemática diferenciada de arrecadação e distribuição nas operações interestaduais (ICMS-DIFAL) não altera a base de cálculo desse imposto, nem tampouco a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. [...] De qualquer forma, o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições. [...] O fato de a operação interestadual contemplar o ICMS-DIFAL não altera a base de cálculo do ICMS, e nem a do PIS/COFINS. O próprio Convênio dispõe no § 1º da Cláusula Segunda que “a base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996” [...] Ora, se a base de cálculo e o imposto estadual são únicos, nenhum efeito se projeta à receita bruta auferida com a venda, base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. [...] O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMS- DIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído. [...] No caso dos autos, a impetrante, nas suas razões de apelação, colacionou exemplificativamente nota fiscal eletrônica de venda interestadual, que contém um campo de dados adicionais no qual consta, de forma pormenorizada, a partilha da arrecadação do ICMS entre o Estado de destino e o Estado remetente. Contudo, essa simples informação, que apenas esclarece qual é a destinação do valor referente ao ICMS incidente na operação, não altera a base de cálculo desse imposto e, por consequência, não altera a base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, a Lei Complementar nº 87, de 1996, prevê que a base de cálculo do ICMS, na hipótese de operação na qual o bem ou mercadoria é destinado a consumidor final não contribuinte do imposto estabelecido em outro Estado, consiste no valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino (art. 13, X, incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022), ou seja, a base de cálculo do ICMS é a mesma daquela prevista, regra geral, para as operações estaduais (cf., por exemplo, art. 13, I, II e III, da Lei Complementar nº 87, de 1996), não havendo qualquer repercussão quanto à receita bruta obtida com a comercialização. Portanto, a obrigação da parte impetrante, na qualidade de remetente de bens destinados a consumidor final não contribuinte de ICMS que esteja situado em outro Estado, de arcar com o diferencial de alíquota do imposto (ICMS-DIFAL) não implica, a priori, majoração dos valores que deve recolher a título de PIS e COFINS. Por outro lado, não há prova nos autos de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o diferencial de alíquota do ICMS, de modo que não há fundamentos para acolher o pedido de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições, como bem entendeu o juiz da causa. De resto, é certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, não considerou o caso específico do diferencial de alíquota do ICMS, daí porque não cabe aplicar à hipótese dos autos o entendimento firmado naquele leading case. Nem tampouco há previsão constitucional ou legal autorizando a exclusão pretendida. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi acrescido à fundamentação (fls. 326/331): Na operação interestadual de venda de mercadoria a consumidor final não contribuinte, o que importa é que o ICMS incide uma só vez, sendo que a base de cálculo desse imposto é única e consiste no valor da operação. O valor total devido a título de ICMS, por seu turno, é calculado mediante a aplicação da alíquota interna do Estado de destino. Após a incidência única do ICMS, define-se o quantum do valor total que será repassado ao Estado de destino (nesse caso, o montante devido corresponde à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, e esse montante é chamado de DIFAL) e o quantum que será repassado ao Estado de origem (que corresponde ao restante do valor). Porém, essa repartição posterior do produto do ICMS em nada influi no montante total devido a título de ICMS na operação. Em síntese, o ICMS-DIFAL consiste em uma técnica de recolhimento do ICMS, que visa repartir o produto do ICMS entre o Estado de destino e o Estado de origem em operações interestaduais, sendo que a discriminação, na nota fiscal, dos valores devidos a cada um desses Estados serve para fins de controle, e não para fins de cálculo do imposto. Daí porque, quanto à nota fiscal eletrônica de venda interestadual trazida exemplificativamente pela impetrante nas suas razões de apelação, e agora novamente nos seus embargos de declaração, o acórdão assentou que, embora ela contenha um campo de dados adicionais no qual consta, de forma pormenorizada, a partilha da arrecadação do ICMS entre o Estado de destino e o Estado remetente, essa simples informação, que apenas esclarece qual é a destinação do valor referente ao ICMS incidente na operação, não altera a base de cálculo desse imposto e, por consequência, não altera a base de cálculo do PIS e da COFINS. Pois bem. No RE n. 574.706/PR, após reconhecer a repercussão geral do tema relacionado à inclusão de valores do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal definiu tese, segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Considerada a decisão do Supremo Tribunal Federal, deve-se observar que o “ICMS-DIFAL” não é tributo diverso do ICMS, mas tão somente a sigla adotada para se referir à parcela de ICMS destinada ao Estado de localização do destinatário da mercadoria, a qual corresponde à diferença entre a alíquota interna de ICMS do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Nesse contexto, ao contrário do que decidiu o Tribunal Regional Federal, a matéria recursal deve ser decidida com observância da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal. A propósito, confira-se: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 927 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS). DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade ou deficiência de fundamentação. II - O ICMS-DIFAL é mera sistemática de cálculo de um único imposto - o ICMS-, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, quanto ao aspecto quantitativo, mais precisamente, quanto ao incremento de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação. Assim, aplica-se a ele as mesmas teses fixadas nos Temas n. 69/STF e 1.125/STJ. III - O diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) não integra as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. IV - Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vista a declarar o direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, porquanto os comprovantes de recolhimento indevido do tribuno serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente. V - Recurso Especial provido. (REsp n. 2.128.785/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024) No caso dos autos, o órgão julgador decidiu a matéria sem observar a tese definida pelo STF, no RE 574.706/PR; e, por isso, o recurso especial da parte impetrante deve ser provido para declarar o direito à não inclusão do ICMS (“ICMS-DIFAL”) nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Não obstante, os autos devem retornar ao Tribunal Regional Federal para o julgamento das pretensões relacionadas à possibilidade de compensação tributária e à expedição de precatório judicial, em continuidade ao julgamento do recurso de apelação, tendo em vista esses pedidos não terem sido analisados no acórdão recorrido (v.g.: REsp n. 1.045.241/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27/5/2008, DJe de 13/6/2008; EDcl no REsp n. 419.984/SP, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 6/11/2003, DJ de 1/12/2003). Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para cassar o acórdão recorrido e declarar o direito à não inclusão do ICMS (“ICMS-DIFAL”) nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS; e determino o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal para julgamento das pretensões relacionadas à compensação e à expedição de precatório judicial. Publique-se. Intime-se. Relator BENEDITO GONÇALVES

07/02/2025, 00:00

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Publicado no DJEN - no dia 04/12/2025 - Refer. ao Evento: 103

Publicado no DJEN - no dia 04/12/2025 - Refer. ao Evento: 103

Baixa Definitiva

Transitado em Julgado

Confirmada a intimação eletrônica - Refer. ao Evento: 103

Juntada de Petição - Refer. ao Evento: 103

Juntada de Petição - Refer. ao Evento: 104

Confirmada a intimação eletrônica - Refer. ao Evento: 104

Disponibilizado no DJEN - no dia 03/12/2025 - Refer. ao Evento: 103

Expedida/certificada a intimação eletrônica - Sentença

Expedida/certificada a intimação eletrônica - Sentença

Juntada de certidão - Levantamento realizado em conta judicial - 13/11/2025

Extinta a execução ou o cumprimento da sentença

Conclusos para julgamento

Juntada de Petição - Refer. ao Evento: 94

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