Procedimento Comum Cível 1025841-83.2021.8.26.0053 - STJ

Procedimento Comum Cível 1025841-83.2021.8.26.0053 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2756700/SP (2024/0369851-4) RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ADVOGADOS: WAGNER DELGADO DE AZAMBUJA - SP352412 THIAGO ANDRADE FARIAS - SP458462 AGRAVADO: L2 SERVICOS MEDICOS S/S LTDA ADVOGADOS: MARCOS PEREIRA OSAKI - SP138979 MIGUEL FABRICIO NETO - SP229574 ANDRESA CASTRO AGUIAR MARTINS - SP425578 MATHEUS GUEDES ALCOFORADO SUKAR - PE039398 DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegada omissão. Configuração. Acórdão que deixou de examinar a tese de defesa do Município, quanto à inobservância do art. 166 do CTN. Inaplicabilidade, contudo, do dispositivo legal. Imposto que não admite transferência do encargo financeiro. Embargos acolhidos para suprir omissão, sem efeito modificativo. A parte recorrente alega violação do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN, sustentando, em síntese (fls. 833/844): O fato de a autora ser a tomadora dos serviços em nada afastar a necessidade de comprovar os requisitos do art. 166. Com efeito, sendo o ISS um tributo que, por sua natureza, implica na transferência do respectivo encargo financeiro aos tomadores de serviços, deve o pedido de repetição ser acompanhado da demonstração de que não houve transferência do encargo econômico do tributo para os tomadores, ou, caso assim se tenha procedido, da autorização dos tomadores do serviço para pleitear a restituição em seu nome. De fato, sendo o ISS tributo indireto, há necessidade de se comprovar os requisitos do art. 166 do CTN quando se pleiteia a repetição de indébito. Com contrarrazões da parte recorrida, o recurso não foi admitido porque seu conhecimento encontraria óbice nas Súmulas 211 do STJ e 282 do STF e porque inexistente violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015, situação que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial, no qual a parte defende o preenchimento dos requisitos necessários ao conhecimento do especial. É o relatório. Decido. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. O recurso especial se origina de ação anulatória, cumulada com repetição de indébito, ajuizada por L2 SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, objetivando: “(i) anular o termo de desenquadramento do regime especial de tributação de sociedade uniprofissional retroativo e, consequentemente, anular as inscrições na Dívida Ativa decorrentes dos AIIM’s: 67485570, 67485634, 67485782, 67485790 e 67485804; (ii) condenar a Ré a devolver os valores pagos indevidamente a título de ISS, atualizados pelo índice IPCA- E, no valor de R$ 46.388,08” (fl. 13). No primeiro grau de jurisdição, o pedido foi julgado improcedente (fls. 659/662). Não obstante, em sede de apelação, o tribunal de justiça cassou a sentença e julgou procedente o pedido. E, em ao julgar os embargos de declaração, acresceu (fls. 827/830): Não prospera a alegação de não preenchimento dos requisitos do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Tem-se entendido que a repetição do indébito de ISS não está sujeita à regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, em face da impossibilidade de transferência do encargo financeiro a terceiro, medida cabível somente nos tributos indiretos, estes sim passíveis de repercussão jurídica com transferência legal da responsabilidade tributária. Pois bem. Este Tribunal Superior tem pacífico entendimento jurisprudencial pela necessidade de observância da regra do art. 166 do CTN, na hipótese em que o ISSQN se qualifique como tributo indireto. A respeito: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. EXIGIBILIDADE, IN CASU. ART. 166 DO CTN. 1. O ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto. 2. A pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis (cilindros, máquinas e equipamentos utilizados para acondicionamento dos gases vendidos), hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão, ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los, o que não ocorreu in casu. [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.131.476/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010) No caso dos autos, o indébito tributário decorre da exclusão da contribuinte do regime especial de recolhimento do ISSQN e, durante o período em que se recolheu o imposto com atenção aos serviços prestados, é possível a transferência do ônus do pagamento do tributo; nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL QUE TEM DIREITO AO TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO QUE LEVOU EM CONSIDERAÇÃO OS SERVIÇOS PRESTADOS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 166 DO CTN. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo que o ISS pode ser classificado tanto como tributo direto quanto indireto. A base de cálculo do ISS é, em regra, o preço do serviço, hipótese em que a exação assume a característica de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço. Por outro lado, em se tratando de ISS recolhido na forma prevista no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68, não há vinculação direta entre o tributo devido e os serviços prestados. Nessa hipótese, ele possui natureza de tributo direto. 2. No caso dos autos, não obstante tenha se reconhecido que no período em que se pleiteia a repetição o contribuinte tinha o direito de recolher o tributo na forma do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68, o recolhimento do ISS no período mencionado levou em consideração os serviços prestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço. Nesse contexto, a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, não é possível a repetição, como bem observou o acórdão embargado. 3. Embargos de divergência não providos. (EREsp n. 873.616/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe de 1/2/2011) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO BASEADO NOS SERVIÇOS PRESTADOS. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode-se caracterizar como tributo direto ou indireto. 2. Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato. 3. Hipótese em que o recolhimento do ISS levou em consideração os serviços prestados, de modo que era possível o repasse do valor do tributo ao tomador do serviço. Logo, a repetição do tributo pago indevidamente sujeita-se à regra prevista no art. 166 do CTN, ou seja, é necessária a comprovação de que não houve repasse do referido encargo. Considerando que não houve tal comprovação, não é possível a repetição. Precedente: EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 1º/02/2011. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 925.202/RN, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/8/2016, DJe de 31/8/2016) Com efeito, a regra do art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN só não seria obrigatória na hipótese em que o recolhimento indevido ocorresse durante a vigência do regime especial de tributação, na medida em que o ISSQN seria calculado em razão dos número de profissionais integrantes da sociedade uniprofissional (v.g.: AgInt no REsp n. 2.093.442/RN, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023) Nesse contexto, o recurso especial deve ser provido, com o retorno dos autos ao tribunal de justiça para que, em atenção à prova dos autos, rejulgue a controvérsia referente à comprovação do pagamento do tributo para fins de reconhecimento do direito ao indébito tributário, uma vez que essa providência não pode ser realizada na via do recurso especial, por demandar exame de prova. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, casso, em parte, o acórdão recorrido e determino o retorno dos autos ao tribunal de justiça para novo julgamento da questão relacionada ao art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN. Publique-se. Intime-se. Relator BENEDITO GONÇALVES

07/02/2025, 00:00

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