Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 979143/MG (2025/0033159-6)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: FABIO COSTA RODRIGUES
ADVOGADOS: FABIANO TADEU LOPES - MG164854
FABIO COSTA RODRIGUES - MG207591
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE: RAFAEL GAMARANO HORTA CASSIMIRO
CORRÉU: JAQUELINE DA SILVA FERNANDES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL GAMARANO HORTA CASSIMIRO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Apelação Criminal n. 1.0400.20.350152-5/001). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do artigo 273, §1º c/c artigo 273, §1º-B, I, II, III e IV, na forma do artigo 29, caput, todos do Código Penal, às penas de 10 anos de reclusão em regime fechado e 10 (dez) dias-multa. Irresignado, o Parquet apelou ao Colegiado de origem, que deu parcial provimento ao recurso, a fim de, reduzir a pena para 1 ano de reclusão em regime aberto e 10 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Eis a ementa do julgado: "APELAÇÃO - ARTIGO 273, §1º c/c §1º-B, I, II, III e IV, DO CÓDIGO PENAL - PRELIMINAR - INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART.273, §1º-B, I DO CP E EFEITO REPRISTINATÓRIO - PRECEDENTE DO STF - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - PREJUDICADO - MATERIALIDADE E AUTORIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INOCORRÊNCIA - REESTRUTURAÇÃO DA PENA - NECESSIDADE - INAPLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART.33 DA LEI 11.343/06 E DA DIMINUIÇÃO DE PENA PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART.33, §4º DA LEI 11343/06). - Ao declarar a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do CP o STF entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão (RE 979.962 RS). - A autoria e a materialidade, se comprovadas, o decreto condenatório deve ser mantido, não havendo se falar em Absolvição por insuficiência de provas. - A subsunção de conduta ao tipo penal do art. 273 do CP independe de previsão dos medicamentos ou produtos apreendidos na Portaria SVS/MS nº 344, da Anvisa. - Pratica o delito do art.273, §1º-B, I do CP quem vende produto terapêuticos ou medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, quando exigível, devendo ser mantida a condenação. - Não se aplica, por analogia, o preceito secundário do art.33 da Lei 11.343/06 ao delito do art.273, §1º-B, I do CP, não sendo cabível o benefício do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 (diminuição da pena por tráfico privilegiado)." (e-STJ, fls. 18-23) O impetrante sustenta, em síntese, que deve incidir sobre a condenação imposta ao paciente pela prática do crime tipificado no art. 273, §1º c/c §1º- B, I, II, III e IV do CP a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Requer a concessão da ordem para que "seja aplicado ao paciente a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, uma vez que fora condenado nas iras do art. 273, §1º- B do Código Penal e Rafael cumpre todos os requisitos legais para receber a minorante” (e-STJ, fl. 16). Requerimento de tutela de urgência indeferido (e-STJ, fl. 1005). O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem para que a pena seja redimensionada, aplicando-se a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 à condenação imposta pela prática do delito tipificado no art. 273, §1º-B do CP. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Eis o teor do acórdão impugnado: "As defesas requerem que seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art.273, §1º-B, I do CP e afastado seu efeito secundário. Analisando a questão, verifico que houve admissibilidade do tema 1003 pelo STF, em sede de repercussão geral, ainda não tendo sido julgado o mérito do RE 979962, que discute as seguintes questões constitucionais: a) se a cominação da pena em abstrato prevista para importação de medicamento sem registro, tipificada no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, viola os princípios da proporcionalidade e da ofensividade; b) se é possível utilizar preceito secundário de outro tipo penal para fixação da pena pela importação de medicamento sem registro. [...] No entanto, no RE 979.962 RS, julgado em 24/03/2021, o STF declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do CP e entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. [...] O STF no RE 979.962/RS, declarou a inconstitucionalidade incidental do preceito secundário do artigo 273, §1º, do Código Penal, com determinação de repristinação do preceito secundário do artigo 273, caput, na sua redação originária, conforme Tema 1003. Deste modo, a dosimetria da pena deverá ser feita conforme a redação originária do artigo 273, caput, do Código Penal que previa pena de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão e multa. As defesas requerem, subsidiariamente, que a pena seja calculada conforme art. 33 da Lei n.11.343/06, incidindo a causa de diminuição do §4º deste dispositivo legal. Analisando o caso dos autos, considero que o pedido não diz respeito à tipificação do delito, mas ao critério de aplicação da pena. Em que peses os requerentes preencherem os requisitos do art.33, §4º da Lei 11.343/06 - agente primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa - entendo incabível a aplicação do tráfico privilegiado ao delito do art.273, § 1º-B, do CP por analogia. Ressalto que, em matéria de lei penal, não cabe ao juiz a combinação de leis diversas, nem mesmo para beneficiar o réu, sob pena de ferir a separação de poderes. Portanto, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 ao presente caso."(e-STJ, fls. 19-22) Como se colhe do acórdão ora hostilizado, o réu foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 273, § 1º-B, I e V, do CP. Contudo o Tribunal de origem considerou que, malgrado o paciente preencha os requisitos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 para a aplicação da minorante, pois é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa (e-STJ - fl. 22), deixou de aplicar o benefício por entender que não cabe a sua incidência por analogia no delito previsto no art. 273, §1º-B do CP. Como cediço, no julgamento do RE 979.962/RS, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, realizado em 24/3/2021, o STF entendeu que a pena a ser aplicada ao delito do art. 273, § 1º-B, do CP não é a do crime de tráfico de drogas, mas sim a reprimenda antes cominada no art. 273 do CP (que é de 1 a 3 anos de reclusão, e multa), em virtude do fenômeno da repristinação. A tese de repercussão geral ficou assim redigida: "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)". Nesse sentido: "RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS, E ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 273, § 1.º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO ORIGINAL DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA CORTE SUPREMA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. 1. Hipótese em que o Parquet busca afastar a minorante prevista no § 4.º da Lei n. 11.343/2006 reconhecida em favor do Recorrido, que foi condenado como incurso no art. 273, § 1.º-B, inciso I, do Código Penal. 2. A despeito do que julgou a Terceira Seção desta Corte na Revisão Criminal n. 5.627/DF, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 979.962/RS (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 24/03/2021), decidiu que é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1.º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária, determinando-se que, para esta situação específica, deve ser aplicado o preceito secundário do art. 273 na sua redação originária. 3. Recurso especial prejudicado. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para aplicar ao Recorrido o preceito secundário da redação original do art. 273 do Código Penal, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 979.962/RS, redimensionando a dosimetria da pena. (REsp n. 1.870.212/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 25/11/2021.) Outrossim, embora a matéria ainda careça de consolidação jurisprudencial, há julgados de ambas as Turmas do STJ nos quais se afirma que a minorante do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é aplicável aos crimes previstos no art. 273 do CP. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DEPÓSITO E VENDA DE MEDICAMENTOS SEM CARACTERÍSTICA DE IDENTIFICAÇÃO E VENDA DE MEDICAMENTOS SEM CARACTERÍSTICA DE IDENTIFICAÇÃO E REGISTRO DO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIVERGÊNCIA DE JULGADOS NESTA CORTE. CASO CONCRETO. PEDIDO DE EXTENSÃO. PACIENTE NA MESMA SITUAÇÃO FÁTICA DO CORRÉU. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, os fundamentos lançados pelas instâncias ordinárias para indeferir o pedido de extensão não são válidos, uma vez que o "paciente, porquanto, juntamente com o corréu, estão na mesma situação fático-processual, não se justificando tratamentos dissonantes". 2. Embora as instâncias ordinárias apontem que as informações contidas nos autos evidenciem a dedicação do acusado à atividade criminosa, olvidaram-se de indicar as provas e os fatos que dariam supedâneo a essa conclusão. 3. Ademais, embora a matéria ainda careça de consolidação jurisprudencial, há julgados de ambas as Turmas do STJ nos quais se afirma que a minorante do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é aplicável aos crimes previstos no art. 273 do CP. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no HC n. 727.506/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.) "REVISÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MAIS BENIGNO E ATUAL. CABIMENTO. PRECEDENTE. ART. 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. PRECEITO SECUNDÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MANUTENÇÃO DA PENA IMPOSTA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RESTABELECIMENTO. REVISÃO CRIMINAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, desde que a mudança jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e relevante. Precedente. 2. Declarada a inconstitucionalidade do preceito secundário previsto no art. 273, § 1º-B, do Código Penal pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação da pena prevista no crime de contrabando ou no crime de tráfico de drogas, do art. 33 da Lei de Drogas. 3. A partir da solução da quaestio, verifica-se oscilação na jurisprudência desta Corte quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Destarte, a maioria dos julgadores desta Seção passou a adotar a orientação de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 nos crimes previstos no art. 273, § 1º-B, do CP. 4. Assim, embora não tenha havido necessariamente alteração jurisprudencial, e sim mudança de direcionamento, ainda que não pacífica, a respeito do tema, a interpretação que deve ser dada ao artigo 621, I, do CPP é aquela de acolhimento da revisão criminal para fins de aplicação de entendimento desta Corte mais benigno e atual aos recorrentes, mormente quando a maioria dos julgadores desta Terceira Seção se posicionam no sentido da pretensão recursal. 5. No caso, assentado pelo Tribunal de origem que os recorrentes são primários, possuem bons antecedentes e, inexistindo provas de que integrem organização criminosa ou mesmo dedicação à atividade delitiva, deve ser mantida a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração adotada pelas instâncias ordinárias - 1/2, restando totalizadas as reprimendas em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto. As penas privativas de liberdade permanecem substituídas por 02 (duas) restritivas de direitos como determinado pelo Tribunal a quo. 6. Revisão criminal procedente". (RvCr n. 5.627/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/10/2021, DJe de 22/10/2021.) Ante o exposto, não conheço do mandamus. Concedo, contudo, a ordem de ofício para determinar que o Tribunal a quo estabeleça a fração aplicável da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, readequando-se a pena do paciente. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS