Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 978862/SP (2025/0031557-0)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: DAVID MARTINS
ADVOGADOS: DAVID MARTINS - SP351104
VICTOR GODOY MARTINS - SP484393
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOAO VITOR LIMA DE SOUZA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de JOAO VITOR LIMA DE SOUZA, impugnando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento do agravo em execução n. 0017525-77.2024.8.26.0996. Consta dos autos que o juiz das execuções criminais absolveu o sentenciado quanto à falta disciplinar ocorrida em 11/12/2022, relativa à posse de entorpecente, afirmando que não foi produzido material probatório suficiente para demonstrar a participação do sentenciado no evento, uma vez que o sentenciado não chegou a estar na posse da droga (e-STJ fls. 79/80). Contra a decisão, o Ministério público interpôs agravo em execução, perante a Corte de origem, o qual deu provimento ao recurso, recebendo o acórdão a seguinte ementa (e-STJ fl. 13): AGRAVO DE EXECUÇÃO diante de decisão que absolveu o sentenciado de suposta falta grave. Visita que ingressou no estabelecimento prisional com entorpecente (maconha). Sindicância que apurou a materialidade e a autoria de infração disciplinar consistente em crime perpetrado em estabelecimento prisional a denotar falta grave, consoante artigo 52 da LEP, nada ensejando a absolvição. Infração que, ademais, acarreta a interrupção da contagem do lapso para a progressão de regime (Súmula 534 do STJ) e a perda de dias remidos na proporção de 1/3, em consonância com a acentuada reprovabilidade da conduta. Decisão reformada. Agravo provido. Nesta impetração, a defesa alega ausência de materialidade do ato delituoso, por inexistir laudo pericial de constatação do suposto entorpecente apreendido. Explica que o documento é imprescindível para a configuração da materialidade da falta grave, mas o laudo pericial somente foi juntado pelo Ministério Público em sede de agravo de execução penal. Acusa, no mais, atipicidade da conduta por afronta ao princípio da intranscendência penal, porque sequer o paciente foi indiciado ou processado criminalmente pelos fatos narrados na sindicância. Além disso, sustenta que não se pode responsabilizá-lo por ato de terceiro, uma vez que sequer chegou a ter posse da droga apreendida, especialmente quando sua companheira afirmou que levou o calçado até o presídio a pedido de terceira pessoa, não fazendo qualquer menção ao seu companheiro. Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, seja o detento absolvido da conduta imputada. É o relatório. Decido. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido ( EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). No que concerne ao conhecimento da impetração, o Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n. 113.890/SC, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014. Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Falta grave disciplinar - Posse de entorpecente O tribunal de origem cassou a decisão do juiz singular, reconhecendo a conduta do apenado como falta grave disciplinar e aplicando os consectários legais - STJ, fls. 14/17: [...] Na hipótese, em face de condutas previstas nos artigos 52, 50, inciso VI e 39, inciso V, todos da Lei de Execução Penal, promoveu- se sindicância destinada a apurar o fato ocorrido no presídio, cuja materialidade vem estampada no boletim de ocorrência (fls. 35), auto de exibição e apreensão (fls. 39) e laudo de exame químico-toxicológico (fls. 82/84), a par da prova oral produzida administrativamente, inexistindo dúvida a respeito da autoria. Aliás, ouvido durante o procedimento administrativo acompanhado de advogada, o sentenciado negou os fatos, alegando que sua mulher usava os chinelos e que não sabia da existência do tóxico porque ela trazia o calçado para outro detento, cuja identidade não quis declinar (fls. 52). Corroborando os fatos descritos no comunicado de evento, o agente de segurança penitenciária Ademilson Aparecido Cantuária confirmou as circunstâncias da apreensão do entorpecente, destacando que, “na data dos fatos, operava a máquina de scanner corporal e que ao submeter a visitante do detento João Vitor Lima de Souza, senhora Beatriz Carolina Rocha Duraes, à revista, observou uma imagem atípica em seu chinelo, encontrando escondido 05 invólucros contendo substância análoga a maconha” (fls. 45). A visitante Beatriz, mulher do agravado, por sua vez, informou desconhecer a existência de entorpecente escondido no chinelo, alegando ter recebido o calçado de outra pessoa para ir à unidade prisional. Frise-se inexistir elemento apto a infirmar o coerente testemunho do servidor público, tendo este Egrégio Tribunal de Justiça seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente penitenciário em nada afasta o valor probante de suas palavras. [...] Como se vê, eventual comercialização do entorpecente é de somenos importância, mormente porque o procedimento administrativo não apura a prática do tráfico de entorpecentes, importando, na hipótese, a introdução de substâncias ilícitas no presídio, algo amplamente demonstrado, sem se cogitar de atipicidade da conduta, no caso prevista no artigo 52 da Lei de Execuções Penais (cometimento de crime doloso), prejudicada a absolvição aventada pela Defesa em contraminuta, respeitado o posicionamento da juíza “a quo”. Desimportante, também, que o preso figure em eventual ação penal, porquanto a lei não exige a existência de processo ou condenação e respectivo trânsito em julgado para o reconhecimento da infração disciplinar de natureza grave em juízo. Noutros termos, a caracterização da falta grave prescinde do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, bastando o cometimento de fato definido como crime doloso, consoante Súmula nº. 526 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração do fato”. [...] À vista do exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a decisão recorrida, homologando a falta disciplinar de natureza grave praticada pelo agravado, com o reinício da contagem do prazo para a progressão de regime prisional e a perda de 1/3 (um terço) dos dias eventualmente remidos anteriormente à data da falta, nos termos do artigo 127 da LEP, nos termos propostos pelo Ministério Público. Em que pese o voto da respeitável instância de origem, esta corte entende que para comprovação da materialidade do ato infracional da posse de entorpecente, é imprescindível o laudo de constatação ao menos provisório, que não consta no procedimento administrativo disciplinar. Com base nesse entendimento: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPRESCINDIBILIDADE. MATERIALIDADE INEXISTENTE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Para a comprovação da materialidade delitiva quanto ao delito de posse de drogas, é imprescindível o laudo de constatação de substância entorpecente, para que seja evidenciada a sua toxicidade. 3. Habeas corpus não conhecido e ordem concedida, de ofício, para, cassando o acórdão impugnado e a decisão do juízo das execuções, declarar nula a decisão que reconheceu a prática de falta grave sem a elaboração e juntada do exame de constatação da substância apreendida. (HC n. 336.465/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/2/2016, DJe de 16/2/2016.) Embora o laudo tenha sido juntado pelo Ministério público em sede de agravo em execução, em matéria de nulidades, a prova da alegação deve ser feita na primeira oportunidade que tiver de falar nos autos, conforme art. 571, do CPP. No caso, a primeira oportunidade se deu ainda em sede administrativa, durante a sindicância. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO QUALIFICADA E EXTORSÃO QUALIFICADA PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE ENTREVISTA RESERVADA DO ACUSADO COM SEU DEFENSOR ANTES DO INTERROGATÓRIO. NULIDADE RELATIVA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO À DEFESA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a jurisprudência desta Corte Superior entende que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem a demonstração do efetivo prejuízo, que não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, e estão sujeitas à preclusão. 2. A inobservância do direito do acusado de entrevista com seu advogado, previamente constituído, antes do interrogatório, representa nulidade relativa, de sorte que depende de comprovação concreta do prejuízo sofrido (AgRg no REsp n. 1.365.033/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe de 6/11/2017). 3. Na hipótese, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, além da referida nulidade não ter sido alegada oportunamente, ou seja, na primeira oportunidade após a ocorrência do vício, não foi demonstrado o efetivo prejuízo suportado pelo paciente em razão da ausência de entrevista reservada com seu defensor, destacando que o réu fez uso do direito de permanecer em silêncio durante seu interrogatório. Somado a isso, foi apontado que sua condenação não se baseou apenas na confissão extrajudicial, mas nas demais provas colhidas nos autos, como as palavras da vítima e depoimentos das testemunhas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 904.851/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA CONSISTENTE EM AUSÊNCIA DE JUNTADA DE TRANSCRIÇÕES, DEGRAVAÇÕES E OU MÍDIAS DE CONTEÚDO PROBATÓRIO. HIPÓTESE DE NULIDADE DE ALGIBEIRA. INADMISSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange à suposta nulidade por ausência de juntada das transcrições, degravações e/ ou mídias contendo os diálogos aos quais a testemunha teria feito referência, verifica-se que Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que a nulidade dos atos processuais somente será decretada se houver prova de prejuízo para defesa, o que não ocorreu na hipótese. Eventuais nulidades devem ser arguidas na primeira oportunidade, conforme o art. 571, do Código de Processo Penal - CPP. No caso em análise, a suposta ausência das mídias não foi objeto de impugnação em alegações finais ou mesmo em sede de apelação, não havendo falar em nulidade. 2. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (AgRg no HC n. 732.642/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). O Tribunal de origem afirmou que "nem a sentença nem o acórdão contrariam texto expresso da lei penal ou a evidência dos autos (art. 621, I, do CPP) e inexiste comprovação de que os depoimentos e documentos contidos nos autos são falsos (art. 621, II, CPP)" (fl. 64), asseverando, ainda que a "condenação se ampara em provas produzidas em juízo, tendo sido devidamente observado o contraditório e a ampla defesa" (fl. 64). Sendo assim, para acolher o pedido de absolvição do recorrente seria necessário amplo revolvimento fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 757.172/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DO ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL - CP. VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS. ATRIBUIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. OMISSÕES INEXISTENTES. MATÉRIAS PRECLUSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA CONFIGURADA. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PERÍCIA DE VOZ. DISPENSABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. ENSAIO DE DELAÇÃO PREMIADA NÃO UTILIZADO NA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. LEI N. 9.296/96. NÃO OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO NÃO VIOLADO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. CORRUPÇÃO ATIVA. DELITO FORMAL. DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As violações constitucionais são de competência do Supremo Tribunal Federal - STF. 2. O Tribunal Regional dirimiu as controvérsias de forma suficiente, não podendo se pronunciar sobre pontos preclusos, só arguidos quando da interposição da apelação ou da oposição de embargos declaratórios, razão porque não há ofensa aos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal - CPP. 2.1. É cediço que as nulidades, mesmo que absolutas, devem ser arguidas na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022). 2.2. O recorrente teve, ao menos, três oportunidades de alegar a suposta nulidade de intimação: quando do comparecimento a uma das audiências; no interrogatório; bem como ainda em alegações finais. Todavia, preferiu suscitá-la quando da interposição da apelação e da oposição dos embargos perante a Corte a quo. 2.3. A reformatio in pejus que se alega neste agravo regimental não restou configurada, pois é possível inovar na fundamentação das instâncias ordinárias, mantendo a negativa de acolhimento da referida nulidade, já que não houve piora na situação jurídica do recorrente. 3. No que se refere ao indeferimento da perícia, do mesmo modo, a questão só foi dirimida sob a ótica da dispensabilidade da perícia de voz, isso porque os questionamentos referentes: a) a existência de vestígios de edições e modificações nos áudios, dada a ausência de custódia da prova; e b) o desencontro de informações quanto ao tempo dos áudios e os dados registrados pela operadora de telefonia celular, não foram questionados na primeira oportunidade, restando claro que só foram objeto da apelação e dos aclaratórios posteriores, não podendo a defesa querer que aquela Corte se manifestasse sobre algo que não foi dito em tempo oportuno. 3.1. "É dispensável a realização de perícia de voz para identificação dos interlocutores de conversa telefônica interceptada mediante ordem da autoridade judicial competente" (AgRg no AREsp n. 1.631.666/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023). 4. Quanto à inépcia da denúncia em relação ao crime de corrupção ativa, o Tribunal de origem também afastou a preliminar, sustentando que a exordial acusatória atenderia os requisitos do art. 41 do CPP, por haver indícios mínimos de materialidade e autoria das imputações, sobre tudo a de oferecer vantagem indevida a funcionário público para que deixasse de praticar ato de ofício. 4.1. De fato, constou na denúncia todas as circunstâncias apuradas a respeito do delito de corrupção ativa atribuído ao recorrente, a denotar que ele pôde exercer a ampla defesa no sentido de justificar a inocorrência do crime, sendo desnecessária a pormenorização das condutas, até mesmo diante das limitações de elementos de informações angariados em hipótese de coautoria. 4.2. Ademais, para rever a conclusão da Corte de origem, na forma pretendida na presente insurgência, após a análise exauriente das provas e documentos juntados aos autos, há necessidade de reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4.3. "A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que "a superveniência da sentença penal condenatória (confirmada em apelação criminal) torna esvaída a pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 879.614/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 14/2/2020). 5. O agravante alegou que o Tribunal a quo não teria declarado, de forma expressa, se considerou o ensaio de delação premiada como parte da prova da materialidade do crime, aduzindo ofensa aos artigos 619 e 620 do CPP. Ocorre que aquela Corte Regional afastou tal elemento de prova para a condenação, utilizando-se apenas dos diálogos interceptados e relatórios de vigilância realizados pelos agentes federais. 6. A respeito da imperiosidade da transcrição das interceptações telefônicas contidas na denúncia, a nulidade foi afastada pela Corte Regional ao argumento de que a Lei n. 9.296/96 não prevê obrigatoriedade de degravação integral dos áudios, apoiando-se em jurisprudência dos Tribunais Superiores. 7. O princípio da correlação vincula o julgador apenas aos fatos narrados na denúncia e, por ser destinatário das provas, diante do livre convencimento motivado, tem liberdade em sua análise, desde que atendido o contraditório judicial, como ocorreu na hipótese. 8. O delito de corrupção ativa é delito formal, que se consuma no momento do oferecimento da vantagem indevida, tal como se deu no presente caso. 9. "A respeito da dosimetria da pena, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria" (AgRg no AREsp n. 2.101.521/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 28/10/2022). 10. A tese subsidiária da participação de menor importância também não foi acolhida pelas instâncias ordinárias em razão do recorrente ter concorrido diretamente para a ocorrência do fato delitivo (fl. 18081). Desse modo, não é possível contrariar a afirmativa sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 11. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.000.925/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 25/4/2024.) Desse modo, tendo em vista a juntada tardia do laudo de constatação da droga. esta prova, julgada preclusa, deve ser desentranhada dos autos. Diante desses termos, o apenado deve ser absolvido, por falta de materialidade do ato infracional. Ausente a materialidade do fato, fica prejudicada a análise da prova da autoria. Assim, ficou configurada flagrante ilegalidade na ordem ora postulada. Ante o exposto, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de restabelecer a decisão do juiz das execuções criminais de absolvição da falta grave, porém por motivo da ausência da materialidade do ato. Comunique-se a presente decisão, com urgência. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA