Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2726714/GO (2024/0314399-3)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
AGRAVANTE: AUGUSTO RODRIGUES DOS SANTOS
ADVOGADO: EDUARDO GONÇALVES DE CARVALHO - GO037339
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por AUGUSTO RODRIGUES DOS SANTOS contra decisão de minha relatoria, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 533-536). Nas razões recursais, a Defesa sustenta que devem ser afastados os óbices das Súmulas n. 282 e n. 356 do STF, aplicadas na decisão agravada para não conhecer do recurso especial, uma vez que a tese referente à alegação de ofensa ao artigo 226 do Código de Processo Penal foi objeto de exame, pelo Tribunal de origem, no voto vencido dos embargos infringentes opostos naquela Corte (fls. 539-550). Contrarrazões às fls. 558-564. É o relatório. DECIDO. De início, compulsando-se os autos, verifica-se que efetivamente a matéria relativa à nulidade do reconhecimento fotográfico foi examinada pelo Tribunal a quo em sede de embargos infringentes. A esse respeito, a recente orientação do STJ é no sentido de que: O disposto na Súmula 320 do STJ não se aplica à espécie (a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento), visto que o recurso especial foi interposto na vigência do CPC/2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma prevista no atual Estatuto Processual, consoante Enunciado Administrativo n. 3 desta Corte. Dessa forma, diante da faculdade prevista no artigo 259 do RISTJ, reconsidero a decisão agravada e passo ao exame das razões do recurso. Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra a decisão que não admitiu recurso especial fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual desafia acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇADO ESTADO DE GOIÁS, assim ementado (fl. 378): APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. NULIDADE CERCEAMENTO DE DEFESA. A desistência da produção da prova pela defesa, devidamente registrada em audiência, torna improcedente a alegação de nulidade por cerceamento defesa. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, inviável a absolvição pretendida, sendo suficiente para sustentar a condenação, a palavra firme e coesa das vítimas, especialmente quando amparada no conjunto probatório produzido. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. Opostos embargos infringentes pela Defesa foram desprovidos, nos termos da seguinte ementa (fl. 431): EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME. REFORMA. NÃO CABIMENTO. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de roubo, especialmente pelas declarações das vítimas, as quais, em sede de crimes patrimoniais, possuem especial relevo, estando em harmonia com os demais elementos de prova, inclusive apreensão da res furtiva na residência do embargante, imperativa a manutenção do Voto Prevalecente, que manteve a condenação, entendendo pela suficiência probatória. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E DESPROVIDOS. O agravante foi condenado às penas de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime do art. 157, § 2°-A, I, do Código Penal (fls. 269-274). Nas razões do recurso especial, a parte alega violação aos arts. 155, 226, e 386, VII, do Código de Processo Penal, ante a nulidade do reconhecimento pessoal realizado na delegacia, sem observância das formalidades legais. Requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a nulidade e a consequente absolvição (fls. 444-458). Contrarrazões às fls. 469-483. O Tribunal a quo inadmitiu o apelo especial por incidência da Súmula 7/STJ (e-STJ fls. 489-491), fundamento contra o qual se insurge a parte agravante (e-STJ fls. 496-508). No que diz respeito à interpretação do artigo 226 do Código de Processo Penal, consolidou-se a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do juízo condenatório: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DESPROVIMENTO. 1. "[E]m sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar" (HC n. 742.112/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.) [...] Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.206.716/SE, rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/4/2024, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO LEGAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS DA AUTORIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Da análise dos autos, é incontroverso que toda a prova da autoria em desfavor do Recorrente decorreu de reconhecimento fotográfico, realizado na fase extrajudicial e repetido, sem a observâncias das formalidades legais, na audiência de instrução e julgamento. 2. Por certo que os princípios orientadores do sistema acusatório de processo, notadamente o do livre convencimento fundamentado, não se coadunam com as regras das provas tarifadas. Contudo, na análise do acervo probatório, deve o Juiz estar atento à própria natureza do meio de prova estabelecido no artigo 226 do Código de Processo Penal que, por si só, não é apto a sustentar o édito condenatório. 3. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte Superior, "se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica." (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/03/2022, DJe de 22/03/2022). 4. No caso, para além do mero reconhecimento fotográfico, as instâncias ordinárias não apontaram outros elementos de convicção independentes e suficientes, produzidos sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa, que sustentassem a formação do édito condenatório. Desse modo, diante da fragilidade do conjunto probatório, impõe-se a absolvição do Recorrente. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.092.025/RS, rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023; grifamos). No caso em apreço, não tem razão a Defesa quanto ao pleito absolutório sob a premissa de insuficiência probatória em virtude da nulidade reconhecimento pessoal. Na espécie, a Corte de origem consignou acerca da autoria delitiva que (fls. 376-377): Pretende o apelante sua condenação ao argumento de que não praticou o delito a ele imputado. Contudo, da prova coligida aos autos, ressai cristalina sua autoria delitiva, conforme passo a demonstrar. A vítima Lorena, segura, afirmou em juízo ter reconhecido o réu na delegacia, que ficou bem próxima dele, que não tem nenhuma dúvida que era ele. Que tinha apenas uma pessoa. Que os policiais o encontraram pelo rastreamento do celular dela. Que quando pararam a polícia chegou ao local e localizou o carro e os pertences subtraídos. Que viu o rosto dele, que não percebeu se tinha tatuagem, mas o rosto dele ela viu bem, que não olhou para o corpo dele. A vítima Bruna também afirmou ter reconhecido o réu na delegacia, que o viu pessoalmente. Leonardo, amigo do réu, ouvido como informante, disse que ele praticou o delito de roubo junto com outros dois menores. Que acha que as vítimas o confundiram com o réu pela cor. Que no carro haviam duas mulheres de idade e uma criança. Questionado porque não assumiu o delito na delegacia, se enrola, e confirma que realmente não confessou na delegacia, sem conseguir explicar porque, que não sabe informar a idade da criança. O policial Wendel disse em juízo que visualizaram o veículo estacionado, checaram a placa e viram que era roubado, que visualizaram dois indivíduos vindo em direção do carro, que eles saíram correndo, que alcançaram um deles com a chave do veículo no bolso. Que a vítima o reconheceu como o autor do delito, sem qualquer dúvida. Interrogado, o réu Augusto nega a autoria delitiva afirmando que a res furtiva localizada em sua casa foi deixada por seu amigo, que não participou do roubo, que a chave do carro não estava no seu bolso, que no bolso era a chave da residência. Que apenas o Rodrigo correu, que o depoente parou quando a polícia chegou. Inverossímil a negativa de autoria do réu que atribui a propriedade dos bens apreendidos a terceiro, sob o argumento de este lhe pediu para guardar. Leonardo, o amigo que assumiu a autoria delitiva, o faz inseguro, confuso, contradizendo as provas ao relatar que cometeu o delito com a ajuda de outros dois menores e que assaltaram duas mulheres de idade, enquanto as vítimas de forma categórica afirmaram ter sido assaltadas por uma única pessoa, além de notoriamente, pelo vídeo da audiência, são mulheres jovens. Assim, a palavra das vítimas seguras e coincidentes se sobrepõem a negativa do réu, infundada. No voto vencedor dos embargos infringentes, a tese de insuficiência da prova produzida foi afastada, sob os seguintes fundamentos (fl. 430, grifamos): Contudo, as vítimas apresentaram versões incontroversas sobre os fatos, reconhecendo o acusado, bem como sua vestimenta, contradizendo a versão por ele apresentada. Cediço que em se tratando de crime contra o patrimônio, quase sempre sem testemunhas, a palavra da vítima tem relevância, não havendo que se falar, ainda, em aplicação do princípio do in dubio pro reo. A chave do veículo e outros objetos subtraídos foram apreendidos em poder do acusado. O celular da vítima Lorena rastreou a movimentação do acusado após o roubo do veículo dela. Desse modo, não obstante a negativa do embargante, vê-se que as provas produzidas durante a instrução processual são suficientes para demonstrar a autoria por parte dele dos fatos narrados na denúncia. Assim, concordo com o Voto Majoritário quanto à suficiência probatória hábil a sustentar a condenação, devendo ser mantido em sua integralidade. O voto divergente, por sua vez, consignou que (fls. 438-439): Com efeito, a observância do artigo 226 de Código Processo de Penal tem por finalidade a correta identificação do autor de um ilícito, e as formalidades previstas buscam garantir o máximo de elementos para que a realização do ato indique a autoria delitiva de forma justa. Trazendo tais premissas para o caso em discussão, vejo que nem o mínimo aceitável foi observado no reconhecimento feito pelas vítimas. Como visto, o acusado foi abordado por volta das 17h30, aproximadamente 03 horas após o fato, e em localidade diversa, uma vez que o assalto ocorreu em Goiânia e a prisão se deu em Trindade. Inicialmente, os policiais enviaram uma fotografia via smartphone para as vítimas, que disseram o reconhecer. Posteriomente, o apelante foi levado à Delegacia, onde foi apresentado a elas como sendo o autor do roubo, e assim, foi realizado o reconhecimento pessoal. Nesse passo, alguns aspectos relevantes merecem aprofundamento. Vejamos: - as únicas fotos existentes nos autos, que teriam sido enviadas para as vítimas, são as que se encontram insertas no RAI Nº 28853394, onde se pode visualizar o acusado Augusto e Rodrigo juntos, isto é, não há demonstração de quem efetivamente a vítima reconheceu, visto que, ao que parece, não foi encaminhada uma fotografia individualizada do acusado, se foi, não está nos autos, e nem se sabe sua nitidez; - nas imagens mencionadas, o acusado Augusto se encontra sentado no quadro da bicicleta, e Rodrigo conduz, guiando-a; pelas fotografias é possível ver que Rodrigo apresenta, assim como descrito pela vítima Lorena, “barba por fazer”; - não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida; - na Delegacia nenhuma outra pessoa foi apresentada como suspeita, apenas o Apelante; - não foi realizado o reconhecimento judicial, tendo a vítima Lorena mencionado que “se ele aparecesse eu poderia dizer sé é ou se não é”, no entanto, por falta de estrutura adequada o procedimento não foi feito; - as vítimas descreveram as vestes que o assaltante usava, camiseta preta, boné, bermurda, e a limitaram-se a dizer que a pessoa era magra e de pele morena, porém, nenhuma delas notou a tatuagem no braço de Augusto; - tanto Augusto quanto Rodrigo são magros e de pele morena. Para além, destaco que as vítimas foram submetidas a situação de extrema violência, com emprego de arma de fogo, que, como já mencionado anteriormente no brilhante ensino de Aury Lopes, pode afetar a credibilidade do reconhecimento, circunstância que associada às particularidades delas, uma estava grávida de 9 meses [Bruna], a outra [Lorena], levava no banco traseiro do carro sua filha de 6 [seis] anos de idade, acentuam a fragilidade de suas declarações. As circunstâncias acima destacadas indicam maior probabilidade que a atenção das vítimas estivesse voltada para segurança da criança que estava no carro, o que certamente pode ter prejudicado a apreensão das feições do autor do roubo. Não se quer dizer, esclareço, que as vítimas mentiram, apenas que suas declarações, por todas as circunstâncias delineadas, devem ser vistas com ressalvas e, isoladamente, não servem de alicerce para o juízo condenatório. (...) Neste sentir, esmiuçando o acervo probatório, vejo que além do reconhecimento precário feito pelas vítimas, outras provas independentes não foram produzidas no sentido de conferir juízo de certeza a respeito da autoria delitiva. Ressalta-se que: o acusado negou veementemente a autoria tanto na fase policial quanto em juízo; o policial Wendel, sob o crivo do contraditório, não não soube dizer quem de fato tentou fugir ao ver os policiais [que aliás, sequer estavam fardados], se Augusto ou Rodrigo, e também não soube dizer com quem encontrou a chave do carro; Rodrigo, em juízo, assumiu a prática do delito, o que, diga-se de passagem, é bastante inusitado, visto que não identificado benefício em assumir crime tão grave, até porque não há indicativo de que o Apelante o tenha coagido para tanto. Assim, se dúvidas existem em relação a imputação, seja porque a acusação não produziu prova suficiente, ou em razão de deficiência na apuração da verdade real, fato é que não pode haver relativização da dúvida em favor do réu. Dos fragmentos trazidos à colação, percebe-se que a autoria do crime foi comprovada não apenas pelo reconhecimento fotográfico realizado na delegacia, mas também pelo reconhecimento pessoal, em juízo, além dos depoimentos coesos e harmônicos, das duas vítimas, colhidos em juízo e, notadamente, pela apreensão da chave do veículo e da res furtivae na posse do acusado. Dessa forma, a revisão do julgado para alterar as conclusões do Tribunal a quo, de modo a absolver o acusado, em sede de revisão criminal, exigiria aprofundado revolvimento probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Nesse sentido: AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. DISTINGUISHING. EXISTÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA EM RELAÇÃO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE 4 CONDENAÇÕES ANTERIORES. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, § 2º, I, DO CP. APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. [...] 2. No caso, ainda que se possa admitir a nulidade do reconhecimento pessoal, por inobservância do art. 226 do CPP, o ato supostamente viciado não foi a única prova de autoria considerada para a condenação, sobretudo porque o acusado foi preso em flagrante, logo após ao fato delituoso, com o veículo roubado que possuía rastreador, e com o veículo descrito pelas vítimas como o que foi utilizado para dar apoio ao crime. 3. Estando a condenação devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, demandaria necessário revolvimento de provas, incabível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 2005645/PR, Rel. Desembargador Convocado Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 22/04/2024, DJe de 25/04/2024 - grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 226 DO CPP. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DESNECESSÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 2. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, por meio da acolhida da tese de que a condenação do recorrente aconteceu de forma contrária à evidência dos autos, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. [...] 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2531502/GO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02/04/2024, DJe de 10/04/2024 - grifamos). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)