Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1939547/MG (2021/0155602-8)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: JOSE CALIXTO MILAGRES
ADVOGADOS: ANDRÉ LUZ PINHEIRO - MG093901
ALEXANDRE AMARANTE GOMES PINTO COELHO - MG078737
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
INTERESSADO: CARLOS ROBERTO FRAIZ BOTELHO
INTERESSADO: EDUARDO HENRIQUE BORONI MOREIRA
INTERESSADO: CADU AUTO REFORMADORA LTDA
ADVOGADOS: MOZART CHAVES LOPES FILHO - MG089202
FRANCISCO BARTHOLOMEU NETO - MG100480
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJMG, assim ementado (fl. 540): REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO/APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -ART. 10, VIII, DA LEI N° 8.429192 - FRUSTRAÇÃO DE LICITAÇÃO - INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS LEGAIS - DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO (DANO IN P5 IPSA) - EX-PREFEITO - ATOS DE IMPROBIDADE CONFIGURADOS - CONDENAÇÃO - SANÇÕES - DOSIMETRIA - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO DE ATO ÍMPROBO EM RELAÇÃO A EMPRESA PRIVADA E SEUS SÓCIOS - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. - A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação em demanda coletiva está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei de Ação Popular. - Conforme a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o dano se mostra presumido, ou seja, verifica-se o dano in re ipsa, no caso de frustração da licitude de processo de licitação, como tipificado no art. 10, VIII, da Lei n 1 8.429192. - Na aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa deve o julgador efetuar a dosimetria em observância à gravidade do ato, levando-se em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme as peculiaridades do caso concreto. - Não basta que o particular se beneficie indiretamente do ato improbo perpetrado pelo agente público, é necessária, para a sua condenação, a existência do dolo dirigido no sentido da ação perniciosa, conforme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Embargos de declaração rejeitados. O recorrente alega violação dos artigos 10, VIII, e 12, inciso II, da Lei n. 8.429/1992, em sua redação original, em razão da ausência de dolo, tampouco dano ao erário para a configuração do suposto ato ímprobo em apreço, além de desproporcionalidade das penas aplicadas. Com contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 665-667. Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 736-739, pelo desprovimento do recurso especial. Às fls. 741-742, fora determinada a baixa dos autos à origem, para juízo de conformidade com o Tema n. 1.096/STJ. Após o cancelamento do referido Tema, os autos retornaram a esta Corte Superior (e-STJ, fls. 757-758). É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. A pretensão merece prosperar. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 1.199, submetido ao regime da repercussão geral, assentou as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; e 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. No caso dos autos, o demandado, ora agravante, foi condenado como incurso no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, em sua redação original, na modalidade culpa grave, em razão de dano presumido ao erário no direcionamento de processo licitatório para manutenção da frota do transporte escolar em favor da empresa demandada, sendo que o alegado superfaturamento não foi comprovado e os serviços foram efetivamente prestados (e-STJ, 560-564). Destarte, é de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade do demandado, ora recorrente, por força da abolitio da conduta ímproba praticada na modalidade culposa (culpa grave), assim como da condenação com base em presunção de dano ao erário, consoante exegese do Tema n. 1.199 do STF e orientação jurisprudencial firmada pelo STJ. A propósito, vide (com destaques apostos): ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE. ABOLITIO. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO PREJUDICADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PREJUDICADOS. 1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema 1199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedentes das duas Turmas de Direito Público do STJ. 4. Julgada extinta a punibilidade do embargante em razão da superveniente atipicidade da conduta a ele imputada; e, por conseguinte, julgado prejudicados os embargos de divergência. (EREsp n. 1.288.585/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE. ABOLITIO. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO PREJUDICADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PREJUDICADOS. 1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário. 2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3. Apesar de o Tema 1199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedentes das duas Turmas de Direito Público do STJ. 4. Julgada extinta a punibilidade do embargante em razão da superveniente atipicidade da conduta a ele imputada; e, por conseguinte, julgado prejudicados os embargos de divergência. (EREsp n. 1.288.585/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO COM BASE NO ART. 10 DA LEI 8.429/1992. IMPUTAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA E DANO PRESUMIDO. INADMISSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO. 1. Condenação dos réus tão somente pela conduta ímproba descrita no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Preclusão da decisão que negou provimento ao recurso especial dos demandados diante da ausência de interposição de agravo interno. 2. Pretensão da União de ver condenados os réus também por ato ímprobo causador de dano ao erário (art. 10 da LIA), ainda que presumido o dano e na modalidade culposa. Aplicadas as inovações trazidas pela Lei 14.230/2021, na forma do pacificado no Tema 1.199/STF, a atual pretensão de imputação da prática de ato ímprobo culposo, com base no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, é impossível, pois atípica, circunstância que remete à confirmação da decisão recorrida. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.459.211/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo. 4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame. 5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. 7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (REsp n. 1.929.685/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REITORES DA ADMINISTRAÇÃO. MÁCULA À IMPESSOALIDADE E À MORALIDADE MEDIANTE A FRUSTAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. RECONHECIMENTO DA PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO NA ORIGEM. ATRAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO- NORMATIVA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA NO ATUAL INCISO V DO ART. 11 DA LIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A imputação aos réus de fraude para viabilizar a celebração de contratos de fornecimento de produtos por intermédio de empresas fantasmas, ocultando supermercado de propriedade da ex-Prefeita e do ex-Secretário de Finanças do Município de Talismã/TO consubstancia dolo específico e a revisão desta conclusão implica reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 2. Alteração do caput do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021, afastando-se a hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos. Incidência do princípio da continuidade típico- normativa. A conduta cristalizada no acórdão recorrido vem tipificada no atual inciso V do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Condenação mantida. 3. Adequação das penalidades aplicadas aos termos do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/1992. Necessidade de retorno dos autos à Corte de origem para nova dosimetria das penas. Impossibilidade de aplicação de sanções mais gravosas aos demandados diante da retroação apenas da lei mais benigna e do princípio da vedação da reformatio in pejus. DANO AO ERÁRIO. PRESUNÇÃO DO PREJUÍZO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALTERAÇÃO DO ART. 10, "CAPUT" E INCISO VIII, DA LIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. INTERPRETAÇÃO DAS TESES FIXADAS NO TEMA 1.199. RETROAÇÃO DAS ALTERAÇÕES LEGAIS EM RELAÇÃO, TAMBÉM, AO ELEMENTO OBJETIVO- NORMATIVO: DANO. 4. A atual redação do art. 10 da LIA, com as alterações advindas da Lei 14.230/2021, passou a exigir a comprovação da perda patrimonial efetiva para a configuração da improbidade administrativa. O Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Tema 1.199, pacificou a orientação de que [a] nova Lei 14.230/2021 aplica- se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". O silogismo aplicável ao elemento subjetivo da conduta em tudo se aplica ao elemento objetivo-normativo considerando-se a máxima "Ubi eadem ratio, ibi idem jus". 5. Recurso especial em parte conhecido e parcialmente provido para determinar o retorno dos autos para a realização da nova dosimetria das penas. (REsp n. 2.061.719/TO, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDENAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO. CULPA GRAVE. ABSOLVIÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 1.199, submetido ao regime da repercussão geral, assentou, entre as suas teses, a necessidade da presença do dolo para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9º, 10 e 11, da Lei n. 8.429/1992, e que a revogação da modalidade culposa prevista na Lei n. 14.230/2021 aplica-se aos atos praticados na vigência do texto anterior da LIA, sem alcançar as condenações transitadas em julgado. 2. No caso, tendo em conta que as instâncias ordinárias concluíram que o réu agiu com culpa grave na prática do ato supostamente ímprobo, é de rigor a sua absolvição, de acordo com o entendimento da Suprema Corte firmado sob os auspícios da repercussão geral. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.163.400/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/5/2024, DJe de 7/6/2024, destaques apostos) Sob esse prisma, confiram-se ainda as seguintes decisões monocráticas: AREsp n. 2.780.380, Min. Gurgel de Faria, DJEN 23/12/2024; REsp n. 1.925.182, Min. Benedito Gonçalves, DJEN 16/12/2024; AREsp n. 2.141.809, Min. Benedito Gonçalves, DJEN 3/12/2024. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a extinção da punibilidade do demandado e, por conseguinte, julgar improcedente a ação de improbidade administrativa, nos termos da fundamentação supra. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES