Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 956700/SP (2024/0409012-4)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LUANA BARBOSA OLIVEIRA - DEFENSOR PÚBLICO - MG134138
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: BRUNO DA SILVA PAULINO
CORRÉU: YASMIM KEYT URBANO MACIEL
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de BRUNO DA SILVA PAULINO, no qual se indica como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, prolator de acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 17-18): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE DAS BUSCAS DOMICILIAR E PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. APELANTE FLAGRADO EM PLENA EXECUÇÃO DE CRIME PERMANENTE, CUJA CONSUMAÇÃO SE PROTRAI NO TEMPO. EXISTÊNCIA DE QUADRO DE FUNDADA SUSPEITA A AUTORIZAR A AÇÃO POLICIAL. ADMISSIBILIDADE DA ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL, LEGITIMADA PELO ARTIGO 301, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, E PELA LEI Nº 13.022/14. ÓRGÃO INTEGRANTE DO SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF Nº 995. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR PRECARIEDADE PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ESCLARECIMENTOS APRESENTADOS PELOS AGENTES MUNICIPAIS CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA NA FRAÇÃO DE 1/5 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES DO APELANTE 2 CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. 2ª FASE. PENA CORRETAMENTE MAJORADA EM 1/6, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA COMPROVADA. 3ª FASE. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11. 343/06. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME FECHADO ADEQUADO E PROPORCIONAL, NÃO COMPORTANDO ABRANDAMENTO. CRIME HEDIONDO. MEDIDA NECESSÁRIA E SUFICIENTE PARA A PREVENÇÃO E REPROVAÇÃO PELO CRIME. RECURSO DESPROVIDO. Em suas razões, a parte impetrante alega que a busca realizada pelos guardas municipais consistiu, em verdade, em invasão de domicílio, "na medida em que os agentes relatatam que acharam as drogas no interior da barraca habitada pela corré. No entanto, eles não relataram qualquer ato de traficância anterior que legitimasse a abordagem. Limitaram-se a narrar que viram um indivíduo entregando a sacola para alguém no interior da barraca (sic)" (e-STJ, fl. 7). Argumenta que a busca domiciliar somente está legitimada quando antecedida da visibilidade do delito ou fundada suspeita da sua ocorrência, o que não teria ocorrido no caso. Destaca que sequer a abordagem se deu por policiais militares, mas sim por guardas municipais. Requer, portanto, a concessão da ordem para reconhecer a nulidade da prova produzida em razão da invasão de domicílio e, consequentemente, absolver o paciente por insuficiência de provas. Ouvido, o MPF manifestou-se pela concessão da ordem de ofício para anular a condenação imposta ao réu (e-STJ, fls. 110-114). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 - pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Cumpre, então, avaliar se é o caso de concessão da ordem de ofício, se verificada a existência de ilegalidade flagrante. Ao enfrentar a tese de nulidade da busca domiciliar, o Tribunal estadual assim decidiu: Com efeito, é certo que as hipóteses permissivas de violação domiciliar possuem caráter de excepcionalidade absoluta e taxativa. O texto constitucional preceitua que: “(...) a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988). No caso dos autos, os guardas municipais patrulhavam pela região da Sé, quando avistaram o apelante olhando para os lados e viram o momento que ele entregou uma sacola à corré Yasmin, que, por sua vez, estava no interior da barraca onde habitava. Assim, forçoso reconhecer que a diligência dos agentes da lei não ofendeu a garantia de inviolabilidade do domicílio, uma vez que realizada quando o apelante foi surpreendido em flagrante delito entregando substâncias entorpecentes a terceira pessoa, que as guardou no interior de barraca. [...] Não fosse assim, é certo que o tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é crime permanente, cuja situação flagrancial se perpetua no tempo, a permitir a entrada dos agentes da lei no domicílio do acusado, não havendo, assim, afronta à Constituição Federal, à legislação ordinária (artigo 240 do Código de Processo Penal), ou ao Tema 280 do E. Supremo Tribunal Federal. A propósito, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (STF - RE 603616/RO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, D Je em: 10/05/2016). E ainda, como bem consignado pela MMª. Juíza Sentenciante: “(...) Também não há que se falar em falta de mandado judicial para ingresso na barraca da ré, já que o crime de tráfico, na modalidade de guardar estava sendo realizado e a porta do local estava aberta. Veja-se que sequer a ré alegou qualquer tipo de abuso ou ilegalidade na abordagem e de pronto confessou ali guardava drogas para venda e consumo” (pág. 157). Outrossim, não se vislumbra ilegitimidade na atuação dos guardas civis municipais para a prisão em flagrante. Com efeito, é certo que o artigo 144, § 8º, da Constituição Federal, explicita a possibilidade de constituição da guarda municipal voltada à “proteção dos bens, serviços e instalações do Município”, não desempenhando, portanto, policiamento ostensivo. Mas isso não significa, por óbvio, que seus integrantes não ostentam a condição de agentes da autoridade, pois prevalece a interpretação sistemática do referido dispositivo constitucional, que se sobrepõe à puramente gramatical no capítulo da segurança pública. Ademais, a Lei nº 13.022/2014 (Estatuto dos Guardas Municipais), que regulamentou o artigo 144, § 8º, da Constituição Federal, prevê expressamente no artigo 5º, inciso XIV, que é competência dos guardas municipais: “(...) encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário”. Em reforço, cumpre ressaltar que a Suprema Corte, em 26 de agosto passado, julgou procedente a ADPF nº 995 em que se discutia se os guardas civis municipais são integrantes da segurança pública, a fim de: “(...) nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º da Lei 13.022/14 e ao artigo 9º da 13.675/18, declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública”, prevalecendo o entendimento já antes esposado no sentido de que “[a] guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP” (STF - RE 1.282.774- AgR-ED-AgR, Relator(a) para Acórdão: Min. Luís Roberto Barroso, D Je em: 26/08/2022) (grifamos). (e-STJ, fls. 19-22. Sem grifos no original). Veja-se que a controvérsia dos autos gira em torno da possibilidade de guardas municipais perpetrarem busca domiciliar em caso de fundada suspeita da prática delitiva. Com efeito, a Terceira Seção desta Corte, apreciando o HC n. 830.530/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, definiu que, embora as guardas municipais sejam órgão de segurança pública, na esteira do que decidido pelo STF na ADPF 995, Rel. Min. Alexandre de Moraes, elas não possuem atribuições de polícia, sendo-lhes vedada a atividade investigativa. Reproduzo a ementa: HABEAS CORPUS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA QUE NÃO SE EQUIPARA POR COMPLETO ÀS POLÍCIAS. ART. 301 DO CPP. FLAGRANTE DELITO. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 244 DO CPP. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA GUARDA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras "polícias municipais". 2. Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual), o que não acontece com as guardas municipais. Fossem elas verdadeiras polícias, por certo também deveriam estar sujeitas ao controle externo do Parquet e do Poder Judiciário, em correições periódicas. 3. Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar - em um país com suas conhecidas mazelas estruturais e culturais - o potencial caótico de se autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenha sua própria polícia, subordinada apenas ao prefeito local e insubmissa a qualquer controle correcional externo. Ora, se mesmo no modelo de policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado em apenas 26 estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de contenção e responsabilização por eventuais abusos na atividade policial, é fácil identificar o exponencial aumento de riscos e obstáculos à fiscalização caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570 municípios brasileiros. 4. A exemplificar o patente desvirtuamento da atuação das guardas municipais na atualidade, cabe registrar que muitas delas estão alterando suas denominações para "Polícia Municipal". Ademais, inúmeros municípios pelo país afora - alguns até mesmo de porte bastante diminuto - estão equipando as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico e de alto poder letal. E, conforme demonstram diversas matérias jornalísticas, esse desvio de função vem sendo acompanhado pelo aumento da prática de abusos por guardas municipais. 5. O fato de as guardas municipais não haverem sido incluídas nos incisos do art. 144, caput, da CF não afasta a constatação de que elas exercem atividade de segurança pública. Isso, todavia, não significa que possam ter a mesma amplitude de atuação das polícias. 6. O Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer em diversos julgados que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza (vide RE n. 846.854/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 7/2/2018 e ADC n. 38/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 18/5/2021), nunca as equiparou por completo aos órgãos policiais para todos os fins. 7. O julgamento do AgR no MI n. 6.515/DF (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6/12/2018), apreciado em conjunto com os AgR nos MI n. 6.770/DF, 6.773/DF, 6.780/DF e 6.874/DF, de mesmo objeto, é exemplo claro disso. Para negar o pedido de concessão de aposentadoria especial aos integrantes das guardas municipais por equiparação às atividades de risco das polícias, afirmou-se que "a maior proximidade da atividade das guardas municipais com a área de segurança pública é inegável. No entanto, trata-se de uma atuação limitada, voltada à preservação do patrimônio municipal, e de caráter mais preventivo que repressivo", compreensão reiterada pelo Plenário da Corte no ARE n. 1.215.727/SP (Tema de Repercussão Geral n. 1.057, DJe 29/8/2019). Nesse mesmo caminho foi o julgamento do AgR nos EDcl no AgR no RE n. 1.281.774/SP, no qual a Primeira Turma do STF asseverou que as guardas municipais não estão autorizadas a, ultrapassando os limites próprios de uma prisão em flagrante, "realizar diligências investigativas ou diligências prévias voltadas à apuração de crimes" (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, DJe 13/6/2022). 8. Em 25/8/2023, o STF julgou procedente a ADPF n. 995 (Rel. Ministro Alexandre de Moraes) para "CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigos 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública". Mais uma vez, a Corte reafirmou sua posição de que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança Pública, mas, novamente, não lhes conferiu poderes idênticos aos dos órgãos policiais. 9. As teses ora sugeridas neste voto e antes assentadas no REsp n. 1.977.119/SP encontram respaldo e são plenamente consonantes com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, porque tanto naquele julgado quanto neste se admitiu expressamente que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza, ressalvado apenas que não têm a mesma amplitude de atuação das polícias, o que é amparado pela respeitada doutrina do próprio Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADC n. 38/DF e da ADPF n. 995, para quem a Constituição Federal facultou aos Municípios a "constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária" (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 39 ed. São Paulo: Atlas, 2023, p. 940). 10. Os dois artigos de lei aos quais se deu interpretação conforme à Constituição na ADPF n. 995, aliás, confirmam essa compreensão: a) o art. 4º da Lei n. 13.022/2014 dispõe que "É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município"; b) o art. 9º da Lei n. 13.675/2018, por sua vez, estabelece que "É instituído o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), que tem como órgão central o Ministério Extraordinário da Segurança Pública e é integrado pelos órgãos de que trata o art. 144 da Constituição Federal, pelos agentes penitenciários, pelas guardas municipais e pelos demais integrantes estratégicos e operacionais, que atuarão nos limites de suas competências, de forma cooperativa, sistêmica e harmônica". 11. Cumpre lembrar, a propósito, que os bombeiros militares e os policiais penais, por exemplo, também integram o rol de órgãos de segurança pública previsto nos incisos do art. 144, caput, da Constituição, mas nem por isso se cogita que possam realizar atividades alheias às suas atribuições, como fazer patrulhamento ostensivo e revistar pessoas em via pública à procura de drogas. No mesmo sentido, cabe observar que, na ADI n. 6.621/TO (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 23/6/2021), o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o rol do art. 144, caput, da CF não é taxativo e que é constitucional a criação, por ato normativo estadual, de Superintendência de Polícia Científica (formada por agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos oficiais) como órgão de segurança pública não vinculado administrativamente à polícia civil. Não se concebe, porém, que o referido julgado autorize agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos a sair pelas ruas fazendo patrulhamento ostensivo e revistando indivíduos suspeitos. 12. Na fundamentação do voto do eminente relator da ADPF n. 995, ainda constou que: "as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal. Igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública". O referido trecho repete a redação dos incisos II e III do art. 5º do Estatuto das Guardas Municipais (Lei n. 13.022/2014), segundo os quais: "Art. 5º São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: [...] II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais. 13. Verifica-se, portanto, que, mesmo a proteção da população do município, embora se inclua nas atribuições das guardas municipais, deve respeitar as competências dos órgãos federais e estaduais e está vinculada ao contexto de utilização dos bens, serviços e instalações municipais, o que evidencia a total compatibilidade com a tese proposta no presente voto de que: "[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários". 14. Não se pode confundir "poder de polícia" com "poder das polícias" ou "poder policial". "Poder de polícia" é conceito de direito administrativo previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional e explicado pela doutrina como "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2015, 158). Já o "poder das polícias" ou "poder policial", típico dos órgãos policiais, é marcado pela possibilidade de uso direto da força física para fazer valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas demais formas de manifestação do poder de polícia, que somente são legitimadas a se valer de mecanismos indiretos de coerção, tais como multas e restrições administrativas de direitos. Dessa forma, o "poder das polícias" ou "poder policial" diz respeito a um específico aspecto do poder de polícia relacionado à repressão de crimes em geral pelos entes policiais, de modo que todo órgão policial exerce poder de polícia, mas nem todo poder de polícia é necessariamente exercido por um órgão policial. 15. Conquanto não sejam órgãos policiais propriamente ditos, as guardas municipais exercem poder de polícia e também algum poder policial residual e excepcional dentro dos limites de suas atribuições. A busca pessoal - medida coercitiva invasiva e direta - é exemplo desse poder, razão pela qual só pode ser realizada dentro do escopo de atuação da guarda municipal. 16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes. 17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito. 18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária. 19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento. 20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto. 21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito. 22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado. 23. Ordem concedida para confirmar a liminar deferida e declarar ilícitas as provas colhidas por meio da busca pessoal, bem como todas as delas decorrentes e, por consequência, absolver o réu, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 1500093-71.2022.8.26.0080. (HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023.) Por sua vez, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015). Não obstante esteja legitimada para atuação em bens e instalações dos entes municipais, não é dado à guarda municipal a entrada em domicílios, função que se restringe às polícias judiciárias (federal e civil) e à polícia militar, nos casos de flagrante delito. Na espécie, a visualização de que o paciente teria olhado para os lados e, em seguida, entregado uma sacola à corré, que, por sua vez, estava dentro de uma barraca por ela habitada, não pode ser confundida com situação de flagrância, mas sim constitui mera suspeita da prática delitiva, que não autorizaria, nos termos do entendimento já firmado por essa Corte, a imediata prisão em flagrante dos réus. Além disso, não houve demonstração de relação direta e imediata da ação perpetrada pelos Guardas Municipais com a proteção de bens e serviços municipais que pudesse legitimar sua ação ostensiva. Desse modo, o aresto impugnado não atende ao standard argumentativo instituído pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 280 de sua repercussão geral - até porque, como bem destacado no acórdão paradigma, "não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida". Logo, é necessário reconhecer a nulidade das provas conseguidas pelos guardas municipais sem a demonstração clara do atendimento aos pressupostos elencados pela Suprema Corte. Em casos semelhantes, já decidiu esta Corte: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. ATUAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS. NÃO CONFIGURADA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. PROVAS ILÍCITAS. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com base em provas obtidas por guardas municipais durante patrulhamento. A defesa alega nulidade das provas por ilicitude, argumentando que a atuação dos guardas excedeu suas atribuições legais. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na validade das provas obtidas por guardas municipais em situação de flagrante delito e se tal atuação excede suas atribuições constitucionais. III. Razões de decidir 4. A atuação dos guardas municipais foi considerada ilegítima, pois não houve demonstração de relação direta e imediata com a proteção de bens e serviços municipais. 5. A busca pessoal realizada foi baseada em mera suspeita, sem justa causa suficiente, o que contamina o conjunto probatório. 6. A jurisprudência do STJ e do STF não equipara as guardas municipais às polícias para fins de atuação ostensiva e investigativa. IV. Ordem concedida para reconhecer a ilegalidade das provas obtidas a partir da busca pessoal e domiciliar realizadas pelos guardas municipais e, por consequência, absolver o paciente dos delitos tipificados nos arts. 33 e 35, da Lei n. 11.343/06. Estendo os efeitos desta decisão ao corréu, com fundamento no art. 580 do CPP. (HC n. 895.381/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. ATUAÇÃO DESVINCULADA DE SUAS ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONAIS. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. 1. No julgamento do HC n. 830.530/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), julgado em 27/9/2023, publicado em 4/10/2023, a Terceira Seção desta Corte, consolidando o entendimento firmado anteriormente no REsp n. 1.977.119/SP, decidiu que a guarda municipal, embora integre o sistema de segurança pública, conforme afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 995, não possui as funções típicas da Polícia Militar, nem as investigativas próprias da Polícia Civil, devendo sua atuação se limitar à proteção de bens, serviços e instalações do município. 2. Destacou-se no referido julgado que, "salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto". 3. No caso, os guardas civis avistaram a paciente em local conhecido pelo comércio de entorpecentes, sendo que, ao visualizar a viatura, a paciente teria entrado em uma viela e atirado, no interior de uma casa, um saco plástico contendo 30 pedras de crack, pesando 6,7 gramas. Em revista pessoal realizada pelos agentes da guarda municipal, foi encontrado R$ 11,00 (onze reais) e, vasculhando o quintal do imóvel mencionado, encontrou-se a sacola. Somente após a realização de revista pessoal e busca domiciliar, em típica atividade de polícia ostensiva, os guardas municipais localizaram os entorpecentes em poder da acusada. 4. Não se constata, na espécie, "relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais", mas o "nítido desvirtuamento na atuação dos guardas municipais", sobressaindo-se, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a flagrante ilegalidade da prisão em flagrante por ausência de justa causa à sua realização por guardas municipais. 5. Habeas corpus concedido para declarar a nulidade probatória e, por conseguinte, absolver a paciente da imputação trazida na denúncia (art. 386, II e VII, do CPP), determinando sua soltura imediata, se encarcerada e se por outro motivo não estiver presa. (HC n. 842.309/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não há controvérsia quanto à possibilidade de a guarda municipal realizar a prisão em flagrante. Ocorre que o flagrante, no caso destes autos, aconteceu depois de abordagem irregular, pois destituída de fundadas suspeitas. De fato, os contornos do crime só foram constatados depois da abordagem infundada, sem indícios prévios do delito, configurando-se atuação irregular. 2. Com efeito, toda a ação da guarda municipal se originou da verificação de susto de dois indivíduos ao avistarem a viatura, tendo eles se dirigido para o interior de uma residência. Então, foram seguidos pelos guardas que, ato contínuo, realizaram, neles e nos demais que se encontravam no local - onde estava a paciente - busca pessoal e domiciliar. 3. Assim, não se extrai da situação narrada elementos indiciários suficientes do cometimento de delito, ainda que permanente, que justifique a abordagem de pessoa por outra "qualquer do povo", condição à qual equivale o agente público que não se inclui entre os órgãos de segurança pública previstos no art. 144, caput, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 937.853/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.) Impõe-se, portanto, a declaração de nulidade da busca domiciliar realizada pelos guardas municipais e, consequentemente, das provas por meio delas obtidas. Assim, considerando que, in casu, a materialidade delitiva está fundada na apreensão de entorpecentes por meio da diligência ora declarada nula, não há como ser mantida a condenação do paciente, nos termos do art. 386, II, do CPP. Os efeitos desta decisão devem ser aproveitados à corré, conforme interpretação do art. 580, do mesmo Código. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício para declarar a nulidade da busca domiciliar realizada e das provas por meio delas obtidas, absolvendo, como consequência, o paciente nos autos da Ação Penal nº 1517320-81.2023.8.26.0228, nos termos do art. 386, II, do CPP. Os efeitos desta decisão devem ser aproveitados à corré, conforme interpretação do art. 580, do mesmo Código. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS