Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PExt no HC 954684/RJ (2024/0397755-8)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
REQUERENTE: LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA
ADVOGADO: DANIEL PEREIRA GOMES JUNIOR - SP448354
REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
INTERESSADO: GIOVANI ESPRICIO FERNANDES
ADVOGADOS: DANIEL PEREIRA GOMES JUNIOR - SP448354
LEANDRO SOUSA DA SILVA - SP454236
DECISÃO Trata-se de pedido de extensão formulado por LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA, tendo em vista a prolação da decisão de e-STJ fls. 1.117/1.124, que beneficiou o corréu GIOVANI ESPRICIO FERNANDES, nos termos seguintes: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GIOVANI ESPRICIO FERNANDES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n. 0002021-77.2021.8.19.0043). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 18 anos e 27 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.762 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos c/c o 40, inciso V, todos da Lei n. 11.343/2006, e 17 da Lei n. 10.826/2003, todos em concurso material (e-STJ fls. 70/81). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para absolver o paciente em relação aos crimes dos arts. 35 da Lei n. 11.343/2006 e 17 da Lei n. 10.826/2003, além de corrigir erro material na terceira fase da dosimetria no crime de tráfico de drogas, razão pela qual as suas penas foram redimensionadas para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 793 dias-multa, mantido o regime inicial fechado (e-STJ fls. 276/299). No presente mandamus (e-STJ fls. 3/21), o impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois não aplicou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os requisitos legais para a incidência do benefício estivessem presentes. No ponto, assevera que o paciente foi absolvido pelo crime de associação para o tráfico e que a quantidade das drogas apreendidas não é critério idôneo e suficiente para impedir a aplicação da referida causa de diminuição. Além disso, impugna o estabelecimento do regime inicial fechado, pois o paciente é primário e a sua condenação não excede 8 anos de reclusão, ponto no qual destaca que ele teve a sua pena atenuada pela menoridade relativa, fator relevante para aferição da personalidade. Em consequência da aplicação do redutor, entende ser possível o estabelecimento do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ao final, formula pedido liminar para que o paciente possa aguardar em regime aberto o julgamento definitivo deste writ e, no mérito, pede a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 1.077/1.079). As informações foram prestadas às e-STJ fls. 1.085/1.090 e 1.093/1.097. O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 1.099/1.114, opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem, de ofício, cuja ementa segue transcrita: CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CABÍVEL A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. MULA DO TRÁFICO. PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E PELA CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM. 1. Incabível a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso legalmente previsto, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, razão pela qual o não conhecimento da impetração é medida que se impõe; 2. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos constantes no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas nem integre organização criminosa; 3. a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, porém sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 4. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes. 5. Parecer pelo NÃO CONHECIMENTO do Writ, e, no mérito, pela CONCESSÃO DE OFÍCIO da ordem de Habeas Corpus, para fazer incidir a minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. No caso, embora o Tribunal a quo tenha absolvido o paciente em relação ao crime de associação para o tráfico, refutou a aplicação do redutor com base na seguinte motivação (e-STJ fl. 295): Como sabido, para fazer jus ao redutor, o acusado deve preencher cumulativamente os requisitos insertos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. In casu, os apelantes não possuem condenação criminal transitada em julgado, de forma que se caracterizam como primários e possuidores de bons antecedentes. Todavia, as circunstâncias dos fatos, atreladas à considerável quantidade de material entorpecente arrecadado, obstam o reconhecimento do privilégio. Deve ser sopeado que os apelantes, em companhia de duas outras pessoas, que lograram êxito em fugir da perseguição policial, agiram mediante ações coordenadas. Vale dizer que o transporte das drogas no carro guiado por Giovani era escoltado por um segundo veículo (BMW), denotando que, embora não tenha sido possível comprovar cabalmente o vínculo entre os apelantes e seus comparsas, todos agiram com comprometimento com o sucesso da empreitada, e com recursos financeiros que inexoravelmente não são empregados pelo traficante esporádico, a quem o legislador quis beneficiar. Assim, mantenho o afastamento da minorante. Extrai-se da transcrição supra que, embora a Corte local tenha concluído que o paciente é primário e possui bons antecedentes, o benefício lhe foi negado com base em circunstância inidônea. Com efeito, a mera alusão à quantidade das drogas, ausentes circunstâncias concretas aptas a demonstrar que o paciente efetivamente integra organização criminosa ou vinha se dedicando com habitualidade à traficância, não é justificativa idônea e suficiente para justificar a não aplicação do redutor. Por outro lado, ainda que não comprovado que o paciente integrava organização criminosa, o fato de ele estar, de forma consciente, a seu serviço, é circunstância apta a justificar a redução da pena no patamar mínimo de 1/6. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DESCONEXAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. INCIDÊNCIA INDEPENDENTEMENTE DA UTILIZAÇÃO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. [...] 10. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o conhecimento do acusado de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, como na hipótese dos autos, é circunstância apta a justificar a redução da pena no patamar mínimo, isto é, de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 11. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e da minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a reprimenda definitiva, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.497.505/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. QUANTIDADE DE DROGAS. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agente faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade. 4. No caso, não se observa a apontada ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto a Corte Regional decidiu a controvérsia de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, aplicando o referido redutor em 1/6, tendo destacado as circunstâncias do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de entorpecente (9 kg e 212 gramas de cocaína) e o modus operandi empregado, indicativos de que a ré tinha conhecimento de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.093.067/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. PATAMAR MÍNIMO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada foi clara ao demonstrar que as instâncias ordinárias consideraram, com base nas provas amealhadas aos autos, haver indicativos suficientes de que o réu tinha ciência de que estava a serviço de organização criminosa voltada ao comércio ilegal de drogas, o que ensejou a aplicação da minorante na fração de 1/6. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.505.519/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 23/9/2019.) Em consequência, passo ao redimensionamento das penas do paciente. Fixadas as penas na origem em 6 anos e 8 meses anos de reclusão e 680 dias-multa ao término da segunda fase da dosimetria, aplico a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, conforme a fundamentação supra, razão pela qual as penas do paciente ficam provisoriamente estabelecidas em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 566 dias-multa. Incidente a majorante do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, com aumento na fração de 1/6, conforme as premissas estabelecidas na origem, torno as penas do paciente definitivas em 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão e 660 dias-multa. Quanto ao regime prisional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Além disso, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Foi elaborado, então, o enunciado 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. No caso, seguem os critérios constantes do acórdão impugnado para manter o regime inicial fechado (e-STJ fl. 298): Considerando as circunstâncias judiciais negativas e o quantum ora revisto, mantenho o regime prisional fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, sendo certo que, não obstante a custódia cautelar venha sendo mantida desde o flagrante 25.11.2021, não há razão para se operar a detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. Dessa forma, extrai-se que o regime inicial fechado foi estabelecido com base na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo legal, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. Sobre o tema: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006). NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM QUE O AGRAVANTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. (ART. 33, § 3º, DO CP) INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III - Segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. "Considerando o quantum da pena aplicada - 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão - e a existência de circunstância judicial desfavorável, é adequado o regime prisional fechado para o cumprimento da reprimenda corporal. 2. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 908.298/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 21/10/2016). Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 584.289/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 25/8/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 59 DO CP C/C O ART. 42 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. ARMA USADA COMO PARTE DO PROCESSO DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA. VIABILIZAÇÃO DA PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO. POSSIBILIDADE. AFASTADA A PRIVILEGIADORA DO TRÁFICO. ELEVADA QUANTIDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DO TRÁFICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. APLICABILIDADE. PREJUDICADO O PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. RECURSO IMPROVIDO. [...] 4. Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso, ante o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga), consoante orientação do art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal. Nessa extensão, inalterada a reprimenda (7 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado), fica prejudicado o pleito de substituição da pena corporal por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 17/8/2020). Mantida a pena privativa de liberdade do paciente em patamar que excede 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo, razão pela qual resulta imperativo o afastamento do caráter hediondo do delito na hipótese dos autos. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar as penas do paciente para 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, além de afastar o caráter hediondo do delito, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Em sua petição (e-STJ fls. 1.135/1.136), o requerente sustenta que encontra-se na mesma situação fático-jurídica do corréu GIOVANI ESPRICIO FERNANDES, paciente neste habeas corpus, motivo pelo qual também fazem jus à minorante prevista no § 4 º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e à consequente redução das penas. Ao final, pede que os efeitos da decisão proferida nestes autos lhe sejam estendidos. É o relatório. Decido. Como é cediço, o deferimento do pedido de extensão exige que a parte postulante esteja na mesma situação fático-processual daquela já beneficiada, de forma que a motivação da decisão não seja de caráter exclusivamente pessoal, a teor do art. 580 do Código de Processo Penal. No caso, extrai-se do acórdão de e-STJ fls. 276/299 que o paciente e o requerente foram condenados às mesmas penas, sendo comuns todos os fundamentos sopesados na dosimetria, com ênfase para a ilegal motivação utilizada pelo Tribunal a quo para não aplicar a minorante do tráfico. Em consequência, o requerente faz jus ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aplicando-se a ele os mesmos fundamentos utilizados na decisão supratranscrita para o redimensionamento das suas penas. Ante o exposto, defiro o pedido de extensão formulado por LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA para reduzir as suas penas para 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, além de afastar o caráter hediondo do delito, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA