Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1591200/SP (2016/0043343-8)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: FERA LUBRIFICANTES LTDA
ADVOGADOS: RICARDO ANDRADE MAGRO - SP173067
JORGE BERDASCO MARTINEZ - SP187583
TEYLLER AGOSTINHO DO CARMO PLOTEGHER E OUTRO(S) - RJ170031
LUIZ PAULO GONÇALVES DE OLIVEIRA E OUTRO(S) - DF050527
OZAIR FELIX FERREIRA - SP421809
RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: CARLOS MIYAKAWA E OUTRO(S) - SP097961
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por FERA LUBRIFICANTES LTDA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA ICMS ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INSCRIÇÃO DO DÉBITO FISCAL EM DÍVIDA ATIVA SOB O FUNDAMENTO DE QUE AINDA PENDERIA DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA ACERCA DO OFERECIMENTO DE DECLARAÇÃO RETIFICADORA DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO PELO CONTRIBUINTE QUE PRESCINDE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO OU DE NOTIFICAÇÃO PARA A RESPECTIVA INSCRIÇÃO E COBRANÇA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N° 436/STJ IMPETRANTE QUE RECONHECEU POSTERIORMENTE TER EXERCIDO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO QUE SE REFERE AO INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA CIA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF) CUJA DEMONSTRAÇÃO TAMBÉM É REQUISITO PARA O RECONHECIMENTO DE NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ENTENDIMENTO PACIFICADO PERANTE O STJ SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO PELO RELATOR COM FUNDAMENTO NO ART 557 CAPUT DO CPC Os embargos de declaração foram rejeitados. A parte recorrente interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF/1988, no qual alega, além de divergência jurisprudencial, que o acórdão recorrido teria violado os arts. 535, 538, parágrafo único, e 586 do CPC; e os arts. 151, III, e 201, do CTN. Contrarrazões apresentadas. É o relatório. Passo a decidir. 1 - Da alegada violação ao art. 535 do CPC/73 Com relação à alegada violação ao art. 535, I e II, do CPC/73, a recorrente sustenta que o Tribunal de origem não apresentou manifestação específica acerca da impossibilidade de se convalidar atos não só nulos como também prejudiciais à recorrente, assim como sobre as ofensas aos arts. 586 do CPC, e aos arts. 151, III, e 201 do CTN. Da análise dos autos, todavia, verifica-se que a Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se acerca dos temas necessários ao integral deslinde da controvérsia, não havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Assim, quanto à omissão suscitada, resta claro que a fundamentação contida no julgado do Colegiado a quo é suficiente para justificar as razões pelas quais concluiu pelo convalescimento da inscrição em dívida ativa efetuada. Vejamos (fls. 246-248): Outrossim, a própria impetrante reconhece que, posteriormente, foi notificada e exerceu o seu direito ao contraditório e à ampla defesa (fls. 7). Aliás, seu recurso administrativo foi devidamente julgado, como se infere de fls. 169/170, mesmo antes da distribuição da presente ação. Como se sabe, o sistema de nulidades, também no processo administrativo fiscal, é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, sendo imperiosa a demonstração do prejuízo. Confira-se, a esse respeito: "A formalidade é característica do processo administrativo fiscal, mas não há nulidade sem que tenha havido prejuízo, o qual, no caso, consistiria na supressão de oportunidade de apresentar impugnação. E o prejuízo foi afastado exatamente pela apresentação da impugnação" (STJ - 2' T. - R Esp. 949.959 - Rel. Eliana Calmon - DJE 19.11.2009). No mesmo sentido: "A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça" (STJ - i" T. - R Esp. 812.282 - Rel. Luiz Fux - DJ 31.05.2007). E ainda, em sede de julgamento do Agravo Regimental, a Corte de origem assim se manifestou sobre a matéria dos autos (fl. 490-500): Prossegue-se, na decisão, asseverando que, a despeito de a inscrição ter sido efetivada em momento anterior ao processamento da retificadora, esta - retificação - foi negada. E foi negada após regular contraditório. Logo, ao cabo do processo administrativo, concluiu-se que a inscrição do débito inicialmente informado, - repisa-se - embora efetuada em momento anterior à apreciação da retificadora, era mesmo de rigor. Daí concluir a r. sentença que se o contribuinte não tinha - como constatado ao final do procedimento administrativo - direito à substituição da GIA, a inscrição seria mesmo efetivada, mais cedo ou mais tarde (fls. 190). E nesse tocante, a agravante apega-se à não suscetibilidade de convalescimento da inscrição efetuada em momento anterior ao término do processo administrativo, ou seja, aduz que essa antecipação da Fazenda na inscrição do crédito fulmina o ato de nulidade absoluta. Esse argumento foi devidamente rechaçado pela decisão monocrática, naquilo que asseverou ser o sistema de nulidades no processo administrativo fiscal regido pelo princípio pas de nullité sans grief, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo. Foram colacionados precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, convém esclarecer que a teor da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e a solução que almejava o jurisdicionado" (REsp 1.250.367/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 22/8/2013) No caso, vislumbra-se que a Corte a quo, ao expressar a compreensão acerca da controvérsia, certo ou errado, trouxe elementos que se coadunam com a conclusão alcançada, qual seja, a legitimidade da cobrança do referido tributo, evidenciando a compatibilidade entre a fundamentação e a parte conclusiva da decisão. Em vista disso, não há nulidade por omissão ou contradição, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide satisfatoriamente a controvérsia posta. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Portanto, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, inexistindo violação ao art. 535, I e II, do CPC/73. 2 - Da incidência da Súmula 7/STJ A pretensão da parte recorrente relativa à violação ao art. 538, parágrafo único, do CPC/73 encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Isso porque o órgão julgador, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu expressamente pelo caráter protelatório do recurso de embargos de declaração, nos seguintes termos (fls. 297-301): [...] A embargante, novamente, bate-se pela apreciação de matérias exaustivamente apreciadas na decisão monocrática proferida por este Relator, a qual, posteriormente, foi ratificada pelo v. acórdão exarado por esta Quarta Câmara. Como não se desconhece, a pretensão de dar novo enfoque jurídico ao caso ou trazer à baila aspectos e parâmetros dissonantes dos considerados no acórdão, na verdade, equivale a tentativa velada de modificar o julgado. Para tal finalidade, a embargante tem à disposição os recursos aos Tribunais Superiores. Enfim, nesse contexto, os presentes embargos apenas refletem a renitência em aceitar o deslinde atribuído ao feito, o que exsurge, outra vez, como mero abuso do direito recursal. A censurável conduta subsume-se ao disposto no parágrafo único, do art. 538, do CPC. Condena-se, portanto, a embargante ao pagamento de multa de 1% (um por cento), sobre o valor atualizado da causa. Para rever essa conclusão seria imprescindível o reexame de todo o acervo fático e probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73. INCIDÊNCIA, NO CASO, DA SÚMULA 7/STJ. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMUNERAÇÃO. REVISÃO GERAL ANUAL. OMISSÃO LEGISLATIVA. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] V. Na forma da jurisprudência desta Corte, "não restando nítido o caráter de prequestionamento dos embargos de declaração e concluindo o Tribunal local ser o recurso procrastinatório, a revisão da aplicação da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC/1973, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ" (STJ, AgInt no AREsp 929.476/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 02/02/2017). No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 1.405.036/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/11/2016; AgRg no REsp 1.262.877/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 21/03/2016; AgRg no REsp 1.288.725/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 05/02/2016. VI. No caso, o Tribunal de origem, ao apreciar os Declaratórios, aduziu ser "evidente a intenção procrastinatória", uma vez que "já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por reiteradas vezes, que a inércia do Chefe do Poder Executivo em desencadear o procedimento legislativo para a concessão da revisão anual geral não acarreta direito à indenização em favor do servidor público (...)." Nesse contexto, modificar a conclusão a que chegou a Corte a quo, acerca da natureza meramente protelatória dos Embargos de Declaração, demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. [...] VIII. Agravo interno improvido (AgInt no REsp n. 1.337.015/AP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 29/8/2022 - grifo nosso). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIDADE E SINGULARIDADE DO SERVIÇO. ANÁLISE DOS REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. MULTA DO ART. 538 DO CPC/1973. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. REVISÃO. INDEFERIMENTO. [...] 4. Modificar a conclusão a que chegou a Corte a quo, acerca da natureza meramente protelatória dos embargos de declaração, demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável, em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. [...] 6. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp n. 1.299.168/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 14/9/2021 - grifo nosso). 3 - Da violação ao art. 586 do CPC e aos arts. 151, III, e 201, do CTN. Por outro lado, no que tange ao art. 586 do CPC e aos arts. 151, III, e 201 do CTN, a recorrente sustenta pela ilegalidade da manutenção da exigibilidade de tributo pendente de decisão acerca de pedido de retificação de GIA, formulado administrativamente. No caso, o acórdão recorrido trouxe o argumento de que em se tratando de tributo sujeito a autolançamento a inscrição do crédito tributário prescindiria da conclusão do processo administrativo, por isso teria sido legítimo o ajuizamento da execução fiscal (fls. 246-248): [...] Pretende a impetrante anular a inscrição de crédito tributário em Dívida Ativa, sob o argumento de que teria sido inscrito antes do processamento administrativo do pedido de substituição da declaração de débitos de ICMS (GIA). Ocorre que o entendimento, absolutamente consolidado perante os Tribunais, é no sentido de que o débito declarado e não pago, sujeito ao denominado autolançamento, prescinde de processo administrativo ou de notificação para a respectiva inscrição e cobrança. Esse é o teor da Súmula n.° 436/STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco". Outrossim, a própria impetrante reconhece que, posteriormente, foi notificada e exerceu o seu direito ao contraditório e à ampla defesa (fls. 7). Aliás, seu recurso administrativo foi devidamente julgado, como se infere de fls. 169/170, mesmo antes da distribuição da presente ação. Como se sabe, o sistema de nulidades, também no processo administrativo fiscal, é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, sendo imperiosa a demonstração do prejuízo. Contudo, o acórdão recorrido efetivamente viola a literalidade do art. 586 do CPC, e dos arts. 151, III, do CTN e 201 do CTN, pois, quando há impugnação administrativa ao lançamento, a exigibilidade do crédito tributário é suspensa desde a data da impugnação até a intimação da decisão final do processo administrativo fiscal. Assim, é obrigação da Fazenda Pública analisar o pedido e notificar o contribuinte sobre a decisão. Contudo, antes de julgar o recurso administrativo, não é permitido inscrever o débito em dívida ativa nem iniciar a execução fiscal contra o contribuinte. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada desta Corte: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO JULGADO IMPROCEDENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVIMENTO JUDICIAL ULTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. 1. Rege o art. 174, do CTN, que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Em havendo impugnação administrativa ao lançamento, entre a data daquela e a data da intimação da decisão final do processo administrativo fiscal ocorre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no art. 151, III, do CTN. Dessa forma, a Fazenda tem o dever de analisar o pedido e intimar o contribuinte para tomar ciência da respectiva decisão. No entanto, antes de apreciar o competente recurso administrativo, é vedada a inscrição em dívida ativa do débito bem como o ajuizamento de execução fiscal em face do contribuinte. 2. "A pendência de recurso administrativo em que se discute o próprio lançamento, ainda que admitido por provimento judicial ulterior ao ajuizamento da execução fiscal, fulmina a pretensão executória, já que a constituição definitiva do crédito tributário, que exige o exaurimento das instâncias administrativas, é condição indispensável para a inscrição na dívida ativa, expedição da respectiva certidão (CDA) e, o mais importante, para a cobrança judicial dos respectivos créditos e início do correspondente prazo prescricional" (REsp 1.052.634/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 8/9/2009, DJe 24/9/2009). 3. Agravo interno não provido (AgInt no REsp 1.583.175/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016, grifo nosso). AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, IMPEDE O FISCO DE EXECUTAR QUALQUER ATO DE COBRANÇA CONTRA O DEVEDOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) obstam a prática de atos que visem sua cobrança. Dessa forma, havendo qualquer causa suspensiva da exigibilidade do crédito devido, o Fisco deve se manter inerte sem praticar qualquer ato que importe em cobrança ao contribuinte, posto que não há nenhum prejuízo à parte exequente, já que a prescrição do crédito devido também se encontra suspensa. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 666.251/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 5/5/2015, DJe de 13/5/2015, grifo nosso). TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 151 DO CTN. PROPOSITURA DA AÇÃO EXECUTIVA FISCAL APÓS A SUSPENSÃO. EXTINÇÃO DO FEITO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1140956/SP. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por alguns dos motivos elencados nos incisos do art. 151 do CTN, conduz a inviabilidade de propositura da ação executiva fiscal, quando posterior ao fato suspensivo, ensejando a extinção do feito. Exegese do entendimento firmado no REsp 1140956/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010. 2. A existência de qualquer das hipóteses previstas no art. 151 do CTN tem como consequência: (I) a extinção da execução fiscal, se a causa da suspensão ocorreu antes da propositura do feito executivo; ou (II) a suspensão da execução, se a exigibilidade foi suspensa quando já proposta a execução. Agravo regimental de SPRINGER CARRIER LTDA provido. Recurso especial de SPRINGER CARRIER LTDA provido (AgRg no REsp 1.454.463/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/8/2014, DJe de 26/8/2014, grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO ATÉ JULGAMENTO DEFINITIVO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. [...] 2. É vedado o ajuizamento de execução fiscal em face do contribuinte antes do julgamento definitivo do competente recurso administrativo. Precedentes: REsp 1.259.763/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 26/9/2011; EREsp 850.332/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 12/8/2008; AgRg no AREsp 55.060/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 23/5/12. 3. O acórdão recorrido asseverou que a execução foi ajuizada antes do julgamento definitivo do recurso administrativo. Rever esse entendimento encontra óbice na Súmula 07/STJ. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 170.309/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/10/2012, DJe de 10/10/2012, grifo nosso). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento a fim de reconhecer a invalidade da inscrição dos débitos recorridos de ICMS em dívida ativa, uma vez que pendente o exaurimento das instâncias administrativas. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA