Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 858397/SP (2023/0357289-8)
RELATORA: MINISTRA DANIELA TEIXEIRA
IMPETRANTE: MARCOS APARECIDO SIMOES
ADVOGADO: MARCOS APARECIDO SIMÕES - SP281689
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JACQUES LEANDRO DE OLIVEIRA SOUZA
OUTRO NOME: JACQUES LEANDRO OLIVEIRA SOUZA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de fl. 709 (e-STJ): Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JACQUES LEANDRO DE OLIVEIRA SOUZA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal 3003369-15.2013.8.26.0286). O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. As apelações interpostas pela defesa e pelo Ministério Público foram providas para reduzir as penas para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com fixação do regime fechado para cumprimento da privativa de liberdade. A defesa alega: a) nulidade das provas obtidas por meio de indevida busca domiciliar, realizada com base em denúncia anônima, sem flagrante ou autorização judicial; b) ausência de materialidade a fundamentar a condenação criminal; c) "não houve qualquer prévia investigação de campo ou outro meio que indicasse o paciente como suposto traficante" (e-STJ fl. 16); e d) preenchimento dos requisitos para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração máxima, pois a natureza e a quantidade de droga não justificam, por si sós, o afastamento da causa de diminuição. Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para anular o acórdão impugnado e absolver o paciente ou, em caráter subsidiário, aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A liminar foi indeferida, as informações foram prestadas e o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou denegação do writ. É o relatório. Decido. Acerca da busca e apreensão sem mandado judicial, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que a validade da medida depende da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões que indiquem a situação flagrancial no interior do imóvel. Nesse particular, o ingresso em domicílio alheio, para ser regular, depende da existência de fundadas razões que constituam justa causa e sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental envolvido. Somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível vulnerar o direito em questão e configurar legítima intervenção restritiva do Estado. Nessa esteira, na busca de um verdadeiro direito penal do equilíbrio, conforme expressão consagrada por Rogério Greco, deve-se realizar um necessário juízo de ponderação e cotejo de valores, levando-se em consideração a inexistência de direitos absolutos. Restou definido que o ingresso no domicílio de alguém, para ser válido e regular, depende da existência de fundadas razões que amparem a mitigação do direito fundamental em questão. Somente nos casos em que o contexto fático anterior à invasão domiciliar permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível levar adiante a medida extrema. Eis a ementa do julgado: Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe 10/05/2016.) No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a matéria foi debatida e aclarada no julgamento do HC n. 608.405/PE, da Relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe 14/4/2021: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. COMPROVAÇÃO DA VOLUNTARIEDADE. ÔNUS ESTATAL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ANULAÇÃO DA DEMANDA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição da República, consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 2/3/2021), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que, do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial, se possa, objetiva e concretamente, inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. 4. O contexto fático delineado nos autos não serviu de suporte para justificar a ocorrência de uma situação de flagrante que autorizasse a violação de domicílio. Em outros termos, as circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais na residência do réu não evidenciaram, quantum satis e de modo objetivo, as fundadas razões que justificassem a entrada na sua morada, de maneira que a simples avaliação subjetiva dos agentes estatais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso no domicílio. 5. As regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos servidores castrenses de que o paciente ou os pedreiros, que trabalhavam no local, ou o locatário do sítio (este, inclusive, declarou a propriedade de todo o material lá encontrado) teriam autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso no domicílio do acusado, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em desfavor do réu. 6. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a captura de crack, após invasão desautorizada da residência do paciente –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre o ingresso no domicílio (permeado de ilicitude) e a apreensão das substâncias entorpecentes. 7. Justifica-se a anulação da demanda judicial, se são ilegais os elementos de convicção colhidos por meio da entrada ilícita no domicílio do réu, se eles deram suporte à peça acusatória ofertada e contaminaram todas as evidências daí decorrentes. A falta de plausibilidade jurídica para a diligência afeta a própria instauração da persecução criminal, assim como todas as provas que dela se sucederam. 8. Ordem concedida para reconhecer a ilicitude das provas obtidas pelo ingresso no domicílio do paciente, sem o seu consentimento válido, e as que dela decorreram e, em consequência, anular, ab initio, a ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, desde que apoiada em dados supervenientes, obtidos com atenção aos limites definidos no art. 5º, XI, da Constituição da República, e com estrita observância aos ditames previstos no art. 41 do Código de Processo Penal. Assim, o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. APREENSÃO DE 4 TIJOLOS DE MACONHA E OUTRAS 2 PORÇÕES DA REFERIDA DROGA. SUSCITADA ILEGALIDADE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TESE AFASTADA. INFORMAÇÃO PORMENORIZADA ACERCA DA PRÁTICA DELITIVA. PORTÃO DO DOMICÍLIO ABERTO. ODOR DE ENTORPECENTE IDENTIFICADO POR CÃO FAREJADOR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência. Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio. 2. No caso, verifica-se a existência de justa causa para a entrada no domicílio. Com efeito, a ação policial se deu mediante informações pormenorizadas acerca da prática delitiva no local, com indicação precisa do endereço em que era praticado o tráfico. Os policiais para lá se dirigiram e encontraram o portão aberto, constando que o cão farejador identificou o odor de entorpecentes. Portanto, a entrada dos policiais não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 876.277/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Acerca da nulidade afirmada pela defesa, assim se manifestou o Tribunal de origem (e-STJ, fls. 29-30): [...] Ademais, observo que a proteção garantida pelo artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal diz respeito à moradia, e não ao imóvel em si. E tendo em vista que o lugar estava desabitado, como afirmado pelos policiais, pelas demais testemunhas e, inclusive por Jacques, a entrada de policiais durante diligências prescinde de mandado judicial ou autorização do seu proprietário, especialmente quando há indícios da prática de crime permanente no local, como ocorreu na hipótese destes autos. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que "Sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que tal imóvel é utilizado para a prática de crime permanente (armazenamento de drogas e armas), o que afastaria a proteção constitucional concedida à residência/domicílio", exatamente como se verifica na hipótese destes autos. Ademais, observo que a quantidade de droga (43 tijolos de maconha, com peso de 58.000g), a forma de acondicionamento, em tijolos, comumente utilizado para a distribuição a outros traficantes demonstram o profundo envolvimento de Jacques com a venda de drogas. Da sentença, extrai-se (e-STJ, fls. 470-471 e 475-476): [...] Na fase inquisitiva, a testemunha Valdemir, policial civil, declarou que de acordo com o noticiado através de Denúncia Anônima, que informava que na Rua Gabriel Prestes, 127, dentro do imóvel havia armazenada grande quantidade de substância entorpecente, após dar ciência à Autoridade Policial Titular do Município, solicitou apoio do GM Luís Antônio Scalet Júnior e do Policial Militar Sgto Pavani, e se dirigiram até o local. Narrou que lá chegando constataram que o imóvel estava desabitado e que havia uma placa de vende-se na fachada da casa. Disse que, em seguida, efetuaram buscas pelo local e localizaram, no banheiro, dentro do box, grande quantidade de substância aparentando ser maconha, devido ao aspecto da embalagem e odor característico. Disse que foi solicitada a perícia técnica da Polícia Científica de Sorocaba/SP, no local dos fatos, porém, por temer pela integridade física dos envolvidos, a Autoridade ordenou que a droga fosse apresentada ao Plantão Policial, onde foi apreendida em auto próprio. Esclareceu, ao final, que, enquanto estava no local dos fatos, um transeunte que não quis se identificar afirmou ter visto um indivíduo que conduzia um veículo da Empresa “Toca”, entrando e saindo diversas vezes do local. [...] Interrogado perante o juízo, o réu Jacques declarou que é proprietário da casa, adquirida na troca de uma chácara, porém ela estava alugada e não sabia que havia droga no local. Disse que não recorda do nome do inquilino, mas sabe que tem o contrato onde constam as informações. Esclareceu que já foi processado criminalmente, tem segundo grau completo, mora com a esposa, e tem uma loja de venda de carros e motos. Afirmou que trocou a casa com uma chácara de Ivani, sendo que na época tinha um auto elétrica e não tem mais, sendo que tinha seis funcionários e a empresa tinha um veículo adesivado. Informou que soube dos fatos por meio de policiais que compareceram na empresa do depoente. Narrou que no terreno havia duas casas e o muro do fundo era caído, sendo que o portão era sempre aberto, pois sempre era invadida e os vizinhos diziam que no local tinha muito problema de tráfico e não tinha cadeado no portão. Afirmou que o responsável pela locação era um corretor amigo do depoente chamado César Augusto.[...] A análise realizada pelo Tribunal local encontra-se em linha com a jurisprudência desta Corte acerca da validade da diligência, porquanto, como visto acima, o imóvel estava desabitado, declarando o réu, ora paciente, ainda, que "é proprietário da casa, adquirida na troca de uma chácara, porém ela estava alugada e não sabia que havia droga no local". Nos termos da jurisprudência desta Corte: "[c]omo é de conhecimento, a proteção constitucional no tocante à casa, independentemente de seu formato e localização, de se tratar de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para fins de habitação, moradia, ainda que de forma transitória, pois tutela-se o bem jurídico da intimidade da vida privada." (AgRg no HC 873.670/AL, RELATOR Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 20/02/2024, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 26/2/2024). Destarte, afirmada a inabitabilidade do imóvel pela Corte de origem e, consequentemente, a ausência de incidência do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal, alterar o quadro formado no Tribunal de origem demandaria inviável dilação probatória no "writ". Logo, restou demonstrado o elemento "fundadas suspeitas" apto a justificar e autorizar busca domiciliar, inexistindo qualquer ilegalidade na abordagem realizada pelos policiais. Noutra vertente, a defesa alega a inexistência de motivação à exasperação da pena imposta, uma vez que o paciente preenche os requisitos legais para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, haja vista a natureza e a quantidade da droga não justificarem, por si sós, o seu afastamento. Sobre o tema, consta do acórdão impugnado (e-STJ, fl. 33): [...] Observo que, embora primário e sem maus antecedentes, a grande quantidade de droga apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes. Portanto, a grande quantidade (43 tijolos, com peso de 58.000g, suficiente para confeccionar 96.666 porções individuais de maconha), indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e obsta a aplicação do redutor no presente caso.[...] O juízo de origem assim consignou (e-STJ, fl. 482): [...] Diante das circunstâncias fáticas do delito, incabível a aplicação da redução prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que totalmente incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado. Embora o réu ostente circunstâncias pessoais positivas, a elevada quantidade de droga apreendida, certamente destinada ao abastecimento e prática do tráfico de drogas em larga escala, além de atuação, ainda que indireta, de organização criminosa, afastam a possibilidade do benefício, eis que evidenciados o especial risco à ordem e saúde pública e periculosidade social efetiva da conduta, totalmente incompatíveis com o benefício e aplicação do redutor.[...] Como se vê, ressaltou o juízo sentenciante que a atuação, ainda que indireta, de organização criminosa, afasta a possibilidade da minorante em apreço, entendimento esse que vai ao encontro da jurisprudência desta Corte. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. READEQUAÇÃO DA PENA BASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VERIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. I - A exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas, em razão da natureza e da quantidade de tóxicos, deve se atentar para os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, só se justificando quando o cenário fático extrapolar as circunstâncias normalmente esperadas para o tipo penal. II - Em juízo de proporcionalidade, no caso dos autos, as recorrentes foram encontradas com 30 pedras de crack, quantidade que não justifica a exasperação aplicada na origem. Precedentes. III - VI - Na hipótese, não foi reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas. Portanto, entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a parte agravante, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável nesta instância, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp n. 2.042.757/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.) Pelo exposto, denego a ordem de habeas corpus pleiteada. Publique-se. Intimem-se. Relator
DANIELA TEIXEIRA