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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 958495/SP (2024/0418827-9) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO RAFAEL GOMES BEDIN - DEFENSOR PÚBLICO - SP324212 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: ALEX SANDRO FELICIO NOBREGA INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de ALEX SANDRO FELICIO NOBREGA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, c.c. 40, III, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 9 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 906 dias-multa. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, para "reduzir as penas do acusado para 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, além de 793 dias-multa" (e-STJ, fl. 331). Interposta revisão criminal, o pedido foi indeferido (e-STJ, fls. 46-62). Neste habeas corpus, alega a defesa, em suma, a nulidade da busca pessoal realizada por guardas municipais, sob o argumento de que "há ilicitude da própria prova de materialidade, já que o encontro da droga ocorreu após busca pessoal não autorizada, eis que não foi precedido de qualquer elemento concreto que possa eventualmente consistir em fundada suspeita." (e-STJ, fl. 7) Sustenta que "a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06 está equivocada, eis que não afastada a posse dos entorpecentes para consumo próprio." (e-STJ, fl. 10) Aponta que "não foi visualizado qualquer ato de mercancia, não foi ouvido qualquer consumidor ou sequer testemunha civil, tendo sido apreendida uma quantidade pequena de entorpecentes (3,5g de cocaína e 16,3g de maconha – fls. 10)." (e-STJ, fl. 12) Requer a absolvição do paciente ou a desclassificação conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 384-388). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A Corte de origem manteve a condenação do paciente, pelo delito de tráfico de drogas, com base nos seguintes fundamentos: "Consta da denúncia, resumidamente, que, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas, o ora apelante expunha à venda e trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 6 microtubos de cocaína e 4 porções de maconha. Segundo a exordial, o acusado praticava o comércio espúrio nas imediações de duas instituições de ensino situadas na comarca de origem quando foi avistado por Guardas Municipais que se encontravam em patrulhamento de rotina. Os agentes estatais visualizaram o increpado agachado ao lado do muro de uma das escolas, com uma sacola em mãos, decidindo- se pela abordagem. Ato contínuo, o réu dispensou a sacola e tentou fugir, restando detido, todavia. Em revista pessoal, foram encontrados R$ 15,00, em espécie, enquanto as porções de drogas foram apreendidas no interior da sacola (págs. 100/102). A materialidade delitiva é certa, sem questionamentos, dada pelo auto de exibição e apreensão e laudos periciais (págs. 07, 09/11 e 105/107). A autoria, do mesmo modo, restou inconteste. A propósito, os relatos seguros dos Guardas Municipais Márcio Moraes e Murilo de Araújo, narrando ter recebido denúncias de funcionários das escolas situadas nas proximidades acerca da prática do tráfico no local. Disseram os agentes estatais que, intensificando o patrulhamento nas imediações em razão do noticiado, visualizaram o acusado em atitude suspeita, ressaltando que o réu rapidamente dispensou uma sacola plástica ao notar a presença da viatura. Afirmaram, no mais, que, após a abordagem, em revista pessoal, apreenderam R$ 15,00 em poder do increpado, ao passo que na sacola por ele dispensada foram encontrados 6 microtubos contendo cocaína, além de 4 porções de maconha. Importante consignar que os agentes públicos que efetuaram a detenção do apelante nenhuma razão aparente demonstraram para eventualmente incriminá-lo de forma injusta e deliberada, devendo ser considerados válidos e com valor probante, portanto, os seus testemunhos. Aliás, nada alegou a n. defesa nesse sentido, de modo que inexistente mesmo qualquer elemento a indicar má-fé ou abuso de poder por parte dos funcionários públicos. [...] Por sua vez, o recorrente negou a traficância, aduzindo que já sofrera abordagem anterior no mesmo dia, sem apreensão de nada ilícito, contudo, trazendo a inverossímil narrativa no sentido de que, nesta segunda oportunidade, teriam os agentes públicos lhe imputado a posse das porções de entorpecente arbitrariamente. A versão exculpatória, respeitosamente, se apresenta inverossímil e isolada, não havendo nos autos mínima prova que seja a indicar que os Guardas Municipais 'forjaram' a situação flagrancial constatada, incriminando pessoa inocente, com imputação injusta de grave crime, sem qualquer razão idônea para tanto. Comprovadas, portanto, a materialidade e a autoria da infração penal descrita na denúncia, sem espaço para dúvida, a condenação era mesmo de rigor." (e-STJ, fls. 326-330; sem grifos no original) Em sede de revisão criminal, o Tribunal de origem manteve a condenação do paciente e afastou a tese de nulidade das provas, nos seguintes termos: "Incabível o reconhecimento da nulidade em razão de suposta ilicitude de prova, mormente considerando que existiram fundadas razões a justificar a atitude dos guardas civis, recaindo indiscutível suspeita sob a atitude do ora peticionário (como se verá mais detalhadamente adiante), em cujo poder foi apreendida relevante quantidade de drogas em situação flagrancial. Efetivamente, quanto à prisão em flagrante do réu por guardas municipais, nada há de ilegal, vez que o ora apelante foi preso em flagrante delito, após tentar evitar eventual abordagem, dispensando rapidamente a sacola plástica que tinha nas mãos ao notar a presença da viatura, sacola na qual havia uma dezena de porções de porções de entorpecentes diversos. Aliás, foram de fato encontradas em poder do réu drogas para o fim de tráfico, crime este de natureza permanente. Deve ser destacado que a atividade desenvolvida pelos agentes se mostrou regular, já que em patrulhamento de rotina se depararam com o acusado na via pública, agachado ao lado do muro de uma escola, com uma sacola em mãos, e ele, então, passou a se comportar de forma anormal, rapidamente dispensando a sacola plástica que tinha consigo em razão da aproximação da viatura, atitude típica de alguém que pretende se esconder, ou ocultar algo do agente público, tanto que tentou fugir em seguida. Ressalta-se, por evidente, que o temor apresentado pelo acusado em relação à possibilidade de abordagem não consubstanciou mero desconforto com a aproximação dos agentes, tampouco representou mero subjetivismo dos guardas civis. Assim, não obstante a combatividade da defesa, a abordagem em questão se revestiu de licitude, nos termos do artigo 240 do Código de Processo Penal. Anoto ainda que, consoante salientado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.430.436, “o entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito” (DJe 6.6.2023 grifo nosso). Em igual sentido, confira-se: [...] A conduta dos referidos guardas municipais, saliente-se, está amparada também pelo art. 301 do Código de Processo Penal, que faculta a qualquer do povo a prisão de quem se encontre em situação de flagrante delito. Isto posto, em face de todo o constante dos autos, cuidadosamente analisados, friso não haver comprovação de ilegalidade na ação dos guardas civis, devidamente justificadas as razões para a abordagem do acusado, o que resultou inclusive na apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, como dantes salientado. Acrescente-se que, in casu, ademais de não se declarar nulidade de ato processual que não resultar em prejuízo para a acusação ou para a defesa, sobretudo se não houver obstado a apuração da verdade real, nos termos dos artigos 563 e 566 do Código de Processo Penal, vê-se que o édito condenatório está fundamentado em idôneo conjunto fático probatório, produzido sob o crivo do contraditório. Ressalte-se que o réu foi devidamente representado por defesa técnica em todos os atos do processo, não se verificando qualquer nulidade ou mesmo demonstração de prejuízo que sua ocorrência pudesse ter causado. Também não apresentou a defesa qualquer evidência a corroborar com a probabilidade de alteração substancial da r. condenação proferida. Desse modo, a alegação de nulidade há que ser rejeitada." (e-STJ, fls. 49-53; sem grifos no original) De início, cumpre anotar que, no tocante à alegação de nulidade das provas obtidas por atuação ilegal de guardas municipais, não assiste razão à defesa. Sobre a controvérsia, a jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, consoante disposto no art. 301 do CPP, segundo o qual "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Por outro lado, caso a guarda municipal ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante, como nas hipóteses em que for constatado o desenvolvimento de prévia atividade investigativa por parte dos respectivos agentes municipais, haverá o reconhecimento de ilegalidade. Nesse sentido, precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte: "Penal. Recurso extraordinário. Tráfico de drogas. Denúncia anônima. Ingresso em residência. Prisão em flagrante por guardas municipais após diligências investigativas. Nulidade da prova. Agravo regimental provido para negar provimento ao Recurso extraordinário. 1. A guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP. Precedentes. 2. Hipótese em que a prisão realizada pela Guarda Municipal ultrapassou os limites próprios da prisão em flagrante. Prisão realizada, no caso, a partir de denúncia anônima, seguida de diligências investigativas e de ingresso à residência do suspeito. 3. Agravo regimental provido, com a devida vênia, para o fim de negar provimento ao recurso extraordinário, restabelecendo-se o acórdão absolutório proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo." (RE 1281774 AgR-ED-AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 25-08-2022 PUBLIC 26-08-2022, grifou-se.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal. 2. Consta dos autos que o paciente, ao avistar os guardas municipais empreendeu fuga em direção a uma mata, tendo dispensado no caminho uma sacola contendo entorpecentes. De tal modo restou demonstrada a existência de justa para a prisão em flagrante. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 711.356/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022, grifou-se) Na hipótese, a atuação dos guardas municipais era exigível, pois receberam denúncias de funcionários das escolas situadas nas proximidades acerca da prática do tráfico no local e, ao intensificarem o patrulhamento, viram o paciente, já conhecido dos meios policiais, agachado perto de um muro da escola municipal que, ao perceber a presença da guarnição, dispensou uma sacola que estava na sua mão e tentou fugir, sendo abordado e preso na posse do entorpecente. Nesse contexto: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE POR GUARDAS MUNICIPAIS. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPROIPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Precedentes. (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 2. Prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. (AgRg no RHC n. 164.509/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) 3. Por fim, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação ou de desclassificação do crime descrito no art. 33 para o art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 784.142/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.) "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DURANTE REPOUSO NOTURNO. GUARDA MUNICIPAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Sexta Turma desta Corte decidiu que as guardas municipais "podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas". Nesse contexto, destacou que "não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais". Assim, concluiu que "só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária" (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022). Precedentes. 2. Assim, "conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, 'qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito'" (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 3. Nesse contexto, para desconstituir essa premissa, afastando a situação de flagrante no caso dos autos, seria imprescindível o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento esse que não se compatibiliza com os estreitos limites de cognição do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 732.936/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.) Do mesmo modo, o pedido de desclassificação da conduta do réu para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não merece amparo. Como se verifica, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento na sentença condenatória, confirmada pelo acórdão recorrido (auto de exibição e apreensão e laudos periciais), de que o paciente tinha na sua posse, para entrega a consumo de terceiros, de 6 microtubos de cocaína (3,5g) e 4 porções de maconha (8g). As instâncias ordinárias destacaram a reincidência específica e as circunstâncias da abordagem - em local conhecido como ponto de tráfico e a dispensa da sacola pelo paciente contendo drogas diversas, ao notar a aproximação dos policiais - para afirmarem o édito condenatório. Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014). Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos guardas responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. [...] 8. Habeas corpus não conhecido." (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017) Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento da tese de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator RIBEIRO DANTAS