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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 971546/RS (2024/0488445-9) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PACIENTE: SABRINA DA SILVA FREITAS INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de SABRINA DA SILVA FREITAS contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Consta que a paciente foi condenada à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 397 dias-multa, como incursa em conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (e-STJ, fls. 27-36). O Tribunal local negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ, fls. 10-17). Nesta insurgência, a Defensoria impetrante sustenta a ausência de fundamentação para a adoção da fração mínima de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Requer, assim, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 39-40). O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, de ofício (e-STJ, fls. 77-80). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No que tange à não incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, assim se posicionou o Tribunal de origem: Nada há para alterar, já que aplicada a pena de forma adequada e proporcional, além de devidamente justificada a redução em 1/6, pela privilegiadora, diante da lesividade dos entorpecentes apreendidos. Veja-se que, ainda que de peso aproximado de 05g, a lesividade do crack é fundamento bastante para que não seja aplicada fração mínima. (e-STJ, fl. 17) Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e mais recentemente por este Tribunal Superior, constituem elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição, quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria. Todavia, no caso, somente ocorreu a apreensão de 0,5g de crack, devendo incidir a minorante no seu patamar máximo. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO ATACADO. AFASTAMENTO DA SÚM. N. 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICILIO. SÚMULAS 282, 356 E 284 DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚM. 7/STJ. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. 1. [...] 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. As instâncias ordinárias, para afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não demonstraram elementos concretos para se concluir que o envolvido se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa. 6. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, em razão da quantidade do entorpecente apreendido - 0,652g de cocaína e 1,793 gramas de maconha -, o que se mostra proporcional e adequado. 7. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, estabelecida a pena definitiva do acusado em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a quantidade do entorpecente apreendido justifica a fixação do regime prisional aberto. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. Concedida a ordem de habeas corpus, para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do agravante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto. (AgRg no AREsp n. 1.843.703/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021.) Passo ao redimensionamento da pena da paciente no tocante à incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Partindo da pena intermediária fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na última etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, diminuo-a em 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão. Reajusto, proporcionalmente, a pena de multa para 166 dias-multa. Ex vi dos arts. 33, §2º, c e 44, ambos do Código Penal, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena imposta à paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 166 dias-multa, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, bem como ao Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Farroupilha/RS. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator RIBEIRO DANTAS