Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 967795/SP (2024/0471747-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: MARIANA COIMBRA ALVES
ADVOGADO: MARIANA COIMBRA ALVES - SP421030
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOÃO MENDONÇA FILHO
PACIENTE: JORGE LUIZ COSME CALAZAN
PACIENTE: KETHLYN THIEMI YANAGUITA DA SILVA
PACIENTE: THAIS MARIA ZIMMERMANN DA SILVA
PACIENTE: FERNANDO GABRIEL SOBREIRA DE BARROS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOÃO MENDONÇA FILHO, JORGE LUIZ COSME CALAZAN e THAIS MARIA ZIMMERMANN DA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da apelação criminal n. 1500310-41.2022.8.26.0266. Consta dos autos que os pacientes foram inicialmente condenados pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itanhaém, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Para JOÃO MENDONÇA FILHO e JORGE LUIZ COSME CALAZAN foi fixado o regime fechado. Para THAIS MARIA ZIMMERMANN DA SILVA, o regime semiaberto. Todos foram condenados pelo crime previsto no art. 288, caput, do Código Penal (fls. 30-63). A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso (fls. 63-93). Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem de modo a: (i) ver reconhecida nulidade absoluta consistente no acesso prévio e desautorizado aos telefones dos pacientes; (ii) ver reconhecida a quebra da cadeia de custódia da prova digital; (iii) revisar os critérios empregados na dosimetria da pena; e (iv) alterar o regime inicial de cumprimento de pena. As informações foram prestadas (fls. 214-254 e 255-322). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 324-334). É o relatório. DECIDO. A controvérsia nos autos refere-se a uma possível ilegalidade flagrante, caracterizada na recusa ao reconhecimento de nulidade em razão do acesso prévio dos policiais militares ao conteúdo do aparelho telefônico dos pacientes, na recusa ao reconhecimento de nulidade em razão de quebra de cadeia de custódia, na exasperação da pena-base sem fundamentação idônea e na fixação de regime inicial de cumprimento de pena em dissonância com as diretrizes do Código Penal. Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Conforme o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal/1988, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. O que se observa na presente impetração é que a defesa utiliza o habeas corpus como se fosse um segundo recurso de apelação, buscando um efeito devolutivo amplo incompatível com esse remédio constitucional, com o objetivo de reanalisar todos os fatos e provas já examinados pelo Tribunal de Apelação. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que o habeas corpus não é o meio adequado para se buscar a absolvição, uma vez que essa pretensão exige reexame de fatos e provas. A esse respeito, cito o seguinte julgado: [...] 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. [...] 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) Ademais, tanto a sentença penal condenatória quanto o acórdão que a manteve consignaram a existência de autorização judicial para a quebra dos sigilos telefônico e bancário (Apensos n. 1500258-45.2022, 1500290-50.2022 e 1504674-22.2023). Além disso, foi registrado que, no momento da abordagem policial, os pacientes autorizaram o acesso às informações contidas em seus telefones. Não há falar, portanto, em nulidade de provas que autorize a absolvição dos pacientes. No tocante à dosimetria da pena, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o quantum de aumento decorrente da negativação das circunstâncias não está estabelecido de forma fixa no Código Penal. Assim, com base em fundamentação concreta, devem ser observados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção do crime, que orientam o processo de aplicação da pena (HC n. 416.254/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ-e 11/10/2017). A jurisprudência desta Corte admite a utilização dos patamares de 1/6, 1/8 ou do termo médio, ou até mesmo uma exasperação superior, desde que devidamente fundamentada. Não há, portanto, um paradigma legal rígido sobre os critérios de fixação da pena-base. A esse respeito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. INCOMUNICABILIDADE DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INFLUÊNCIA NA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PSICOLÓGICO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. QUANTUM PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade pela não observância da incomunicabilidade das testemunhas, nos termos do art. 210 do CPP, requer a indicação de efetivo prejuízo à defesa, com a demonstração de que essa circunstância tenha influenciado na cognição do julgador. No caso concreto, não havendo a demonstração de que o contato das testemunhas tenha comprometido a cognição do julgador, causando prejuízo à defesa, não se evidencia a ocorrência de nulidade. 2. Na esteira do entendimento jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 3. No caso, o aumento da pena-base encontra-se devidamente justificado em dados concretos referentes a danos psicológicos e comportamentais sofridos pela vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir do crime apurado, transcendendo a normalidade, demonstrando ser o dano causado ao bem jurídico tutelado superior ao inerente ao tipo penal. 4. Nesse aspecto, "o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado" (AgRg no HC n. 843.081/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) 5. Não verifico o constrangimento ilegal apontado, pois há fundamentação concreta a ensejar a aplicação da basilar acima do mínimo legal, tendo sido utilizado, ainda, o critério prudencial de 1/6 (um sexto) pela circunstância judicial considerada negativa. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 945.010/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.) Na hipótese, o acórdão impugnado manteve a pena-base fixada na sentença, estabelecida em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ao valorar negativamente dois vetores, quais sejam, circunstâncias e consequências do crime. Embora o impetrante sustente que a análise das circunstâncias judiciais foi desproporcional, restou consignado nos autos fundamentação idônea, apta a ensejar a valoração negativa dos vetores circunstâncias e consequências do crime, conforme se percebe da sentença de fls. 30-63. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantitativo da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula 440, que assim dispõe: Súmula 440: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Dessa forma, para o estabelecimento de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em dados concretos extraídos dos autos. No presente caso, a fixação do regime mais gravoso, qual seja, o fechado para os pacientes JOÃO MENDONÇA FILHO e JORGE LUIZ COSME CALAZAN, se mostra adequada para o início de cumprimento da pena, ante as circunstâncias judiciais valoradas negativamente e o modus operandi empregado na consecução do delito, visto que dirigiam e coordenavam a atuação dos demais integrantes da associação criminosa, tal qual consignado pela Corte local. Para a paciente THAIS MARIA ZIMMERMANN DA SILVA, restou fixado o regime semiaberto, em razão das circunstâncias judiciais valoradas negativamente (circunstâncias e consequências do crime). Assim, considerando o quantitativo de pena estabelecido e a fundamentação concreta levada a efeito, o regime mais gravoso se mostra adequado ao caso, para todos os pacientes, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. No mesmo sentido: [..] V - Quanto ao regime inicial prisional, não há ilegalidade na fixação do regime fechado, ante a periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi do delito e pela existência de circunstância judicial negativa (concurso de agentes), tendo as instâncias ordinárias destacado "a acentuada superioridade numérica de roubadores em relação à vítima, bem como o emprego de arma de fogo, tudo elevar sobremaneira a potencialidade lesiva da conduta", elementos que justificam o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 793.849/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 22/6/2023). De toda sorte, não vislumbro nenhuma ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO