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Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 958108/SC (2024/0415834-2) RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PACIENTE: AILTON PINTO RIBEIRO INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de AILTON PINTO RIBEIRO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais o pagamento de 12 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 155, §4º, I, do Código Penal (e-STJ, fls. 606-615). Interposta apelação, a Corte Estadual deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 8 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 16 dias-multa. O acórdão foi acostado aos autos às fls. 113-137, e-STJ. “APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, I, CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DA DEFESA. PRELIMINAR. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, ESPECIALMENTE ACERCA DA AUTORIA DELITIVA, POR INOBSERVÂNCIA AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE INVOCADA. NÃO ACOLHIMENTO. ÉDITO CONDENATÓRIO AMPARADO EM OUTRAS PROVAS ANGARIADAS AOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO REALIZADO PELA VÍTIMA RATIFICADO EM JUÍZO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA CORTE SUPERIOR. CONDENAÇÃO HÍGIDA. "1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, decidiu a Sexta Turma, revendo anterior interpretação, no sentido de que se "determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários". 2. Apesar do reconhecimento fotográfico na fase inquisitorial não ter observado o procedimento legal, o presente caso enseja distinguishing quanto ao acórdão paradigma da nova orientação jurisprudencial, tendo em vista que a vítima relatou, nas fases inquisitorial e judicial, conhecer o réu pelo apelido de "boneco", bem como o pai do acusado, por serem vizinhos, o que não denota riscos de um reconhecimento falho. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática do delito, cometido na clandestinidade, sendo que a reversão das das premissas fáticas do julgado, para ?ns de absolvição, demandaria o revolvimento do conjunto fático- probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ [...]" (REsp N. 1.969.032/RS, Relator Ministro Olindo Menezes [Desembargador Convocado do TRF 1ª Região], Sexta Turma, Julgado em 17/5/2022, Dje de 20/5/2022). MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. PALAVRAS DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO AFASTADO. CONDENAÇÃO IRRETOCÁVEL. PRETENSA DESCARACTERIZAÇÃO DA QUALIFICADORA DO ARROMBAMENTO (ART. 155, § 4º, I, DO CP). NÃO ACOLHIMENTO. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. RELATO DA VÍTIMA, CORROBORADO PELO AUTO DE VERIFICAÇÃO E DESCRIÇÃO DO LOCAL E FOTOGRAFIAS COMPROVANDO O ARROMBAMENTO DA FECHADURA. DECISÃO HÍGIDA. "3. A jurisprudência desta Corte Superior entende ser admissível a prova testemunhal na comprovação das quali?cadoras do delito de furto quando os vestígios da infração forem removidos/alterados pela vítima após os fatos com o objetivo de garantir a sua segurança." (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1809401/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. 23-6-2020, DJe 4-8-2020). PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (ANTECEDENTES CRIMINAIS) DESFAVORÁVEL E RÉU REINCIDENTE. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE REGIME QUE NÃO SEJA INICIALMENTE O FECHADO. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE AOS MAUS ANTECEDENTES E DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. AÇÕES PENAIS COM TRÂNSITO EM JULGADO APTAS A CONFIGURAR OS GRAVAMES IMPOSTOS. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (e-STJ, fls. 70-71). Neste writ, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal, eis que “não há provas suficientes para amparar o decreto condenatório, especialmente porque o reconhecimento pessoal foi realizado em desacordo com o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal” (e-STJ, fl. 3). Aduz que, a autoria delitiva teria sido baseada exclusivamente no reconhecimento fotográfico do réu, sem comprovação em outros elementos probatórios. Subsidiariamente, sustenta que deve ser decotada a qualificadora do rompimento de obstáculo, tendo em vista a não realização de prova pericial, bem como ante a ausência de justificativa quanto à impossibilidade de sua realização, o que ofende o disposto no art. 158, art. 167 e art. 171, todos do CPP. Acrescenta que o regime fechado não foi devidamente justificado, eis que desproporcional, devendo ser aplicado ao paciente o regime semiaberto, eis que preenchidos os requisitos para tanto. Requer, assim, que seja declarada a ilegalidade do reconhecimento do paciente, e, subsidiariamente, que seja redimensionada a pena a ele imposta e abrandado o regime prisional fixado. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (e-STJ, fls. 698-703). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Para permitir a análise dos argumentos da defesa, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente: "[...] Veja-se que o ato de reconhecimento do réu, via de regra realizado pela vítima, consiste em meio probatório de grande valia no deslinde da quaestio, sobretudo porque, em sua maior parte, os crimes são cometidos longe dos olhos de terceiros, quando, então, resta unicamente a vítima e seu algoz. Sobre o art. 226, II, do CPP, não se descuida de que o STJ se manifestou pela obrigatoriedade de observância estrita aos termos do aludido dispositivo legal quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, sob pena de o ato não ser considerado apto a lastrear sozinho a condenação criminal. (...) Na hipótese dos autos, o reconhecimento por foto não foi a única prova a lastrear o édito condenatório, mas apenas mais um elemento de convicção dentre aqueles trazidos nos autos, inclusive porque a vítima Odair José Pereira Kocovick confirmou o reconhecimento do réu sob o crivo do contraditório, não havendo espaço para acolhimento da aventada eiva e absolvição do réu. Rejeitada a prejudicial invocada, passa-se ao exame do meritum causae. As razões de inconformismo da defesa estão assentadas na insuficiência de provas acerca da autoria delitiva, invocando a incidência do princípio do in dubio pro reo. Sucessivamente, postula o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. Razão não lhe assiste. A materialidade e a autoria encontram-se comprovadas por meio do boletim de ocorrência (evento 137, REGOP3-evento 137, REGOP4), termo de apreensão (evento 140, APREENSAO8), auto de avaliação indireta (evento 141, TERMO9), declarações extrajudicial da vítima (evento 138, DECLARACOES5), declarações extrajudicial do comprador da res furtiva (evento 144, DECLARACOES12), termo de reconhecimento por fotografia (evento 145, TERMO13-evento 145, TERMO15), auto de verificação e descrição de local de crime (evento 154, AUTO31-evento 154, AUTO37), bem como das declarações da vítima em juízo. A vítima Odair José Pereira Kocovick, ao ser ouvida em juízo, ratificou os termos declarados na fase inquisitiva (evento 138, DECLARACOES5), em que pese o extenso lapso temporal decorrido dos fatos, no ano de 2009: Em juízo: [...] QUE, por volta das 21h00 da data dos fatos, estava voltando do culto religioso acompanhado de sua esposa e seu filho; QUE, enquanto ainda estavam na rua, estranhou que as luzes da sua residência encontravam-se apagadas, uma vez que as deixou acessas antes de se deslocaram ao culto. QUE, então, após ir abrir o portão da casa, percebeu que este já se encontrava aberto. QUE, em seguida, vislumbrou o suspeito se deslocando na direção da rua. QUE, a fechadura da porta da lavanderia foi rompida pelo autor. QUE, pelo que se recorda, uma centrífuga restou subtraída. QUE, afirmou ter verificado o acusado deixando o local dos fatos, que inclusive passou pela sua frente. QUE, à época, em que pese não tenha se recordado de reconhecer o acusado na Delegacia de Polícia Civil, imputou a autoria dos fatos a AILTON, muito em virtude possuir uma amiga em comum da igreja, que possuía parentesco com o acusado e morava em frente da sua casa, que confirmou a autoria dos fatos em face do réu. QUE, a porta da lavandeira estava devidamente chaveada, pelo que o seu rompimento foi necessário para a subtração da coisa, inclusive a lâmpada do compartimento foi quebrada, a princípio, com o fito de agasalhar o furto. QUE, à época, o furto lhe rendeu grande prejuízo, pois estava no início de sua vida em casal e o valor do objeto furtado era difícil de se repor. (08min36seg) Defensor: Desculpa, Odair, mas você não respondeu minha pergunta. Eu preciso bem objetivamente, o senhor reconheceu o Ailton ou foi uma pessoa que falou para o senhor?; (08min43seg) Ailton: Não, ele foi reconhecido. E até a pessoa que passou por nós, que é parente dele, também confirmou que era ele; (08min56) Defensor: O senhor já conhecia ele ou esse reconhecimento foi feito na Delegacia, por foto, alguma coisa assim?; (09min00seg) Odair: Não, não. Eu só tinha visto ele de vista, alí no Bairro, na rua, porque ele era bem conhecido alí no bairro (evento 244, VIDEO1, conforme evento 343, SEN T1, grifos do original). Corroborando as declarações da vítima, infere-se do depoimento de Paulo Junior Alvez da Cruz, comprador da res furtiva (evento 144, DECLARACOES12): (...) Questionado(a) acerca dos fatos que motivaram o presente procedimento, do que deu ciência. Disse o(a) declarante: Que em 27 ou 28 de fevereiro, adquiriu uma centrífuga para roupas, de marca Muller, modelo Nina Soft, 220 volts, de cor branca, com tampa azul; Que esta centrífuga lhe foi vendida pela pessoa que conhece pela alcunha de “AILTON”, irmão de duas outras pessoas que conhece pelas alcunhas de “FIO” e “ZÃO”; Que o equipamento lhe foi vendido pela quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), os quais foram pagos em espécie; Que desconhecia a origem do equipamento, e nem se interessou em saber, pois o valor era muito vantajoso; Que apresentado ao registro fotográfico de AILTON PINTO PINHEIRO, 28 anos de idade, reconhece como sendo esta a pessoa que lhe vendeu a centrífuga; Que AILTON é também conhecido pela alcunha de “TESTA DE FERRO”; que na data de ontem, policiais civis estiveram na casa do declarante e solicitaram informações sobre o equipamento; Que entregou a centrífuga aos policiais, pois soube, naquele momento, que se tratava de produto de furto; Que não mais teve contato com AILTON, nem foi lhe foi (sic) cobrar a quantia que lhe forneceu em troca do equipamento que adquiriu. (...) Ao ser ouvido em juízo modificou a versão outrora declarada, aduzindo não se recordar de nada: [...] QUE, não se recorda de nada. QUE, não reconhece a pessoa de "AILTON". QUE, não reconhece a assinatura constante no evento 144, DOC12 como sendo sua (evento 328, VIDEO1, conforme evento 343, SENT1?). Ao seu turno, o réu Ailton Pinto Ribeiro não fora interrogado na esfera administrativa, porquanto estava em local incerto e desconhecido, sendo que sob o crivo do contraditório e da ampla defesa fez uso do direito constitucional de permanecer em silêncio (evento 328, VIDEO1). Denota-se que a autoria delitiva exsurge cristalina por meio das palavras da vítima Odair em que afirma que reconheceu o apelante como autor da subtração mediante arrombamento, especialmente porque o acusado era bastante conhecido no local e pelo fato de que ele passou, na posse da res furtiva, logo após a subtração, na frente da vítima. Ademais quanto à alegação de ausência de exame pericial, é ressabido que não é prova indispensável à escorreita apuração dos fatos quando por outros elementos produzidos ao longo da instrução, for possível esclarecer e julgar com segurança a causa. Na hipótese em apreço, em que pese a ausência de laudo pericial, o arrombamento foi asseverado pela vítima, bem como confirmado no auto de verificação e descrição de crime (evento 154, AUTO31-evento 154, AUTO32), veja-se: (...) Em face dos análises (sic) realizados no local, concluem os peritos que houve rompimento/destruição da fechadura da lavanderia/banheiro da residência para se obter o acesso clandestino ao interior do local para a subtração de objetos, e aos quesitos respondem: (...) Outrossim, ao visualizar as fotografias anexadas no referido auto de constatação, é inconteste de dúvidas o rompimento da fechadura (evento 154, AUTO35, evento 154, AUTO36 e evento 154, AUTO37): (...) Logo, em que pese a ausência da prova técnica, o arrombamento da fechadura que dá acesso ao local onde ficava a res furtiva quedou sobejamente comprovado pelas demais provas acostadas ao caderno processual. (...) No mesmo trilhar, esta Quarta Câmara de Direito Criminal possui entendimento firmado no sentido de que é prescindível laudo pericial para atestar a destruição ou o rompimento de obstáculo, quando, por outras provas, a qualificadora reste comprovada, veja-se: (...) Logo, diante do cenário fático-probatório exposto, torna-se inviável o acolhimento da pretensão de desclassificação para furto simples, devendo ser mantida a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, e a absolvição por insuficiência probatória, ainda que sob o manto do princípio do in dubio por reo. Por outro lado, em relação ao regime de resgate da pena, o recorrente pretende a sua modificação do fechado para o semiaberto. Sem razão, contudo. Isto porque, não há como acolher tal desiderato, pois o réu ostenta a anotação de uma circunstância judicial desfavorável atinente aos maus antecedentes, além de ser reincidente, conforme atestam as certidões de antecedentes criminais constantes no evento 320, CERTANTCRIM5 e evento 320, CERTANTCRIM6. Inobstante o montante da reprimenda fixada, a Súmula n. 269 do STJ admita a adoção do regime semiaberto para o reincidente: (...) Portanto, tendo a autoridade judiciária reconhecido uma circunstância judicial desfavorável, aliada à reincidência do apelante, devidamente consideradas na sentença recorrida, a fixação de regime menos gravoso que o fechado revela-se inviável." (e-STJ, fls. 60-67). Sem razão quanto à alegada insuficiência de provas no tocante ao crime de roubo. Assim prescreve o art. 226 do Código de Processo Penal: “Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no inc III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.” Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021). Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela Sexta Turma, no sentido de que se determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato – todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo – autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários. Confira-se: “HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias- multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação.” (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020). Com efeito, o acórdão paradigma traz, pois, ratio decidendi no seguinte sentido: I) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; II) à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; III) pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, podendo ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; IV) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021). A esse respeito, convém a transcrição dos seguintes precedentes: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTE COM BASE EM RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018). 2. A jurisprudência desta Corte vinha entendendo que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei" (AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017). Reconhecia-se, também, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. 3. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". 4. Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar "falsas memórias", além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.). 5. Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada. Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato. 6. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 7. Caso concreto: situação em que a autoria de crime de roubo foi imputada ao réu com base exclusivamente em reconhecimento fotográfico e pessoal efetuado pela vítima em sede policial, sem a observância dos preceitos do art. 226 do CPP, e muito embora tenha sido ratificado em juízo, não encontrou amparo em provas independentes. Configura induzimento a uma falsa memória, o fato de ter sido o marido da vítima, que é delegado, o responsável por chegar à primeira foto do suspeito, supostamente a partir de informações colhidas de pessoas que trabalhavam na rua em que se situava a loja assaltada, sem que tais pessoas jamais tenham sido identificadas ou mesmo chamadas a testemunhar. Revela-se impreciso o reconhecimento fotográfico com base em uma única foto apresentada à vítima de pessoa bem mais jovem e com traços fisionômicos diferentes dos do réu, tanto mais quando, no curso da instrução probatória, ficou provado que o réu havia se identificado com o nome de seu irmão. Tampouco o reconhecimento pessoal em sede policial pode ser reputado confiável se, além de ter sido efetuado um ano depois do evento com a apresentação apenas do réu, a descrição do delito demonstra que ele durou poucos minutos, que a vítima não reteve características marcantes da fisionomia ou da compleição física do réu e teve suas lembranças influenciadas tanto pelo decurso do tempo quanto pelo trauma que afirma ter sofrido com o assalto. 8. Tendo a autoria do delito sido estabelecida com base unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pela vítima, deve o réu ser absolvido. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absolver o paciente" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021, grifou-se); "RECURSO EM HABEAS CORPUS. PICHAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. ELEMENTO INFORMATIVO INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. EXCEPCIONALIDADE EVIDENCIADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o trancamento do processo no âmbito de habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando demonstrada, de maneira inequívoca, a absoluta ausência de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria, a atipicidade da conduta ou a existência de causa extintiva da punibilidade. Ademais, dada a excepcionalidade do trancamento do processo em habeas corpus, é necessário que o alegado constrangimento ilegal seja manifesto, perceptível primus ictus oculi. 2. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o disposto no referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 2.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 2.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 2.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 3. No caso, a recorrente foi denunciada com base tão somente em reconhecimento fotográfico extrajudicial, realizado em desconformidade ao modelo legal, a partir de imagens de câmera de segurança - em que aparece a suspeita a metros de distância e sem visão frontal - e sem possibilidade de exata percepção da fisionomia da autora da conduta criminosa. 4. A autoridade policial não exibiu à testemunha outras fotografias de indivíduos com características semelhantes às da recorrente. Em nenhum momento, houve qualquer tentativa de realizar o reconhecimento pessoal da acusada, nos moldes do art. 226 do CPP. Ademais, não houve flagrante delito, tampouco foi a recorrente localizada na posse de qualquer instrumento ou objeto que indicassem ser ela a autora da infração, de maneira que o reconhecimento fotográfico, como único elemento indicativo de autoria e fruto de uma singela pesquisa na rede social Facebook, realizada pela parte interessada, não constitui indícios suficientes de autoria para fins de justificar a deflagração da ação penal. 5. Ademais, não houve preocupação estatal em confirmar ou refutar evidências, trazidas pela defesa ainda na fase inquisitorial, sobre ser fisicamente impossível que a mulher que aparecera nas gravações da câmera de segurança fosse a recorrente, por estar em local diverso no momento em que perpetrado o fato delituoso. 6. Ao Ministério Público, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade, cabe velar pela higidez e fidelidade da investigação aos fatos sob apuração, de sorte a dever, antes de promover a ação penal - que não pode ser uma mera aposta no êxito da acusação - diligenciar para o esclarecimento de fatos e circunstâncias que possam interessar ao investigado, ao propósito de evitar acusações infundadas. Vale dizer, do Ministério Público se espera um comportamento processual que não se afaste do indispensável compromisso com a verdade, o que constitui, na essência, a desejada objetividade de sua atuação. 7. Sob a égide de um processo penal de cariz garantista - o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de sua conformidade à Constituição da República ("O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia- o W. Hassemer) - busca-se uma verdade processualmente válida, em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional e mediante standards probatórios que garantam ao jurisdicionado alguma segurança contra incursões abusivas em sua esfera de liberdade. 8. Recurso em habeas corpus provido, a fim de determinar o trancamento do Processo n. 0002804-78.2018.8.26.0011, da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de Pinheiros - SP, sem prejuízo de que outra acusação seja formalizada, dessa vez com observância aos requisitos legais". (RHC 139.037/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 20/4/2021, grifou-se). No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, a vítima, em sede policial, declarou que o agente que subtraiu sua centrífuga passou na sua frente, quando chegava em casa, e se encontrava carregando o equipamento. Realizou a descrição de suas características e observou que se tratava de um homem que “vinha ficando na casa situada no outro lado rua (sic), bem em frente à casa do declarante”. Em juízo, imputou a autoria ao paciente, tendo em vista “possuir uma amiga em comum da igreja, que possuía parentesco com o acusado e morava em frente da sua casa, que confirmou a autoria dos fatos em face do réu” (e-STJ, fl. 607). Do mesmo modo, apesar de não ter confirmado em Juízo, o comprador do bem subtraído afirmou ter adquirido a centrífuga vendida pelo réu, pelo valor de R$40,00, e ressaltou tê-lo reconhecido na delegacia por registro fotográfico. Apesar de o paciente ter negado a prática delitiva, os demais elementos dos autos confirmam a autoria, especialmente os depoimentos da vítima, inclusive em Juízo, dando conta de que passou pelo réu quando ele carregava a res furtiva. O fato de o comprador da centrífuga subtraída ter efetuado descrição minuciosa do ato de compra e venda, tendo apontado, perante a Autoridade Policial, o paciente como a pessoa que lhe vendeu o bem, corrobora a versão da vítima. Neste contexto, as instâncias ordinárias entenderam que as provas constantes dos autos são suficientes para embasar a condenação do réu. Há, pois, elementos probatórios suficientes para produzir cognição com profundidade adequada para alcançar o juízo condenatório. Quanto ao pleito de afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser imprescindível, nos termos do art. 158 e art. 167 do Código de Processo Penal, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e do rompimento de obstáculo no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Todavia, "embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras." (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). No caso em apreço, o rompimento de obstáculo foi comprovado pelo depoimento da vítima, que “foi enfática em suas declarações, afirmando ter observado o rompimento da fechadura situada na porta de sua lavanderia após a subtração da centrífuga, o que restou corroborado pela descrição elaborada pelos peritos no mencionado Auto de Verificação e Descrição de Crime” (e-STJ, fl. 610), além de fotos do local. No referido documento, constou que, “em face dos análises (sic) realizados no local, concluem os peritos que houve rompimento/destruição da fechadura da lavanderia/banheiro da residência para se obter o acesso clandestino ao interior do local para a subtração de objetos” (e-STJ, fl. 610). A corroborar tal entendimento, trago à colação os seguintes julgados: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, "excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar" a incidência da qualificadora "de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial" (AgRg no HC n. 556.549/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1º/3/2021, grifei). III - Na presente hipótese, a qualificadora de escalada foi comprovada pela prova testemunhal, a saber, "depoimentos colhidos na fase indiciária e em juízo" (fl. 16), bem como pelas "imagens captadas pela câmera de segurança" (fl. 19). Portanto, inexiste constrangimento legal a ser sanado no caso dos autos. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 809.378/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 30/11/2023, grifou-se); “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. ESCALADA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Firme nesta Corte o entendimento de que "excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial [...]' (AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). A qualificadora foi reconhecida com base em prova idônea, colhida em ambas as fases processuais, oportunidade em que foram asseguradas as garantias da ampla defesa e contraditório, sendo a via eleita, de cognição sumária e rito célere, inadequada para desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, sem revolvimento de todo o conjunto fático-probatório. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 820.646/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023, grifou-se). No tocante ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". No caso dos autos, a instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base do paciente acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. Outrossim, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor. Aplica-se, a contrario sensu, a Súmula 269, segundo a qual "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. "DIREITO AO ESQUECIMENTO". NÃO OCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. IDONEIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. I. In casu, ao negativar a circunstância judicial dos maus antecedentes, "o juízo a quo considerou o processo n. 0023804-78.2008.8.24.0064, cuja pena foi extinta em 9.10.2015", concluindo que "os fatos apurados nesse feito ocorreram em 22.3.2021, fica demonstrado que o processo utilizado pelo juízo a quo está dentro do prazo de 10 (dez) anos", não havendo falar-se em "direito ao esquecimento", consoante a jurisprudência desta Corte. II. "Quanto à aplicação do denominado 'direito ao esquecimento', ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito, qual seja mais de 10 anos." (AgRg no AREsp n. 2.379.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.) III. A jurisprudência deste Tribunal ampara o posicionamento externado pelo Tribunal estadual, uma vez que, ostentando o réu, ora agravante, circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes - e reincidência, correta a fixação de regime prisional mais gravoso. Precedentes. IV. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 822.450/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É cabível a imposição do regime inicial fechado aos condenados reincidentes e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja igual ou inferior a quatro anos de reclusão. 2. Na espécie, é idônea a fixação do modo mais gravoso de cumprimento de pena aos agravantes, reincidentes, condenados a reprimenda inferior a quatro anos de reclusão e com circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 856.108/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024, grifou-se); “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE. CRIME CONSUMADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. MANTIDO O FECHADO. DETRAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, ocorrendo a inversão da posse, mesmo que por curto período e sem que saia da esfera de vigilância da vítima, o crime de furto deve ser considerado consumado. 2. Considerado idôneo o reconhecimento da consumação do delito, obviamente, mostra-se incabível a alegação de crime impossível. Além disso, para o reconhecimento dessa causa de exclusão de tipicidade, assim como da figura tentada, seria necessário o aprofundado reexame da matéria fático-probatória, providência incabível na via eleita. 3. Noutro ponto, embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, os maus antecedentes e a reincidência justificam a fixação do regime inicial fechado. 4. Por fim, verifica-se que o Tribunal a quo não apreciou a questão referente à detração da pena. Assim, é inviável a sua análise diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 814.070/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023, grifou-se). Ante o exposto, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se. Relator RIBEIRO DANTAS