Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 980289/SP (2025/0039476-0)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: CLAUDINEI DONIZETE BERTOLO
ADVOGADOS: CLAUDINEI DONIZETE BERTOLO - SP286948
ALEX DOS SANTOS TEIXEIRA - SP497106
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: MARCIA REGINA DE MORAES
OUTRO NOME: MARCIA REGINA DE MORAES NUNES
CORRÉU: VINICIUS APARECIDO DE MORAES NUNES
CORRÉU: LUIS FERNANDO FRANCISCO DA SILVA
CORRÉU: FABIO APARECIDO JONAS NUNES
CORRÉU: FLAVIA KATHLEEN DE MORAES NUNES
CORRÉU: LUMA ANDRESSA ALVES DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCIA REGINA DE MORAES (MARCIA REGINA DE MORAES NUNES) contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que a paciente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. Impetrado habeas corpus perante o Tribunal de origem, a ordem foi denegada. Neste writ, alegam os impetrantes, em síntese, ausência dos requisitos para manutenção da medida extrema, bem como direito à prisão domiciliar pelo fato de a paciente ser mãe de uma criança menor de 12 anos. Pugna, ao final, pela revogação da prisão preventiva, a fim de que seja expedido alvará de soltura, podendo a paciente responder ao processo em liberdade ou lhe seja concedida a prisão domiciliar. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No que tange ao decreto preventivo, inicialmente reproduzo-o: "[...] No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria do crime de associação para o tráfico envolvendo Luis, o líder e os demais acusados, como aponta a denúncia, em organizada divisão de tarefas, conforme traz o relatório apresentado na cautelar de prisão temporária e dados coletados na busca e apreensão feito 1500849-11/2023. Ademais, cabe aqui, efetivamente, a tutela da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para garantia da aplicação lei penal, considerando a gravidade concreta do delito e a periculosidade aferida pelas circunstâncias da ação. In casu os as provas coligidas apontam para a existência de associação criminosa com objetivo de praticar tráfico ilícito de entorpecentes onde haveria coordenada divisão de tarefas, indicam a ocorrência de crime grave que não envolve violência direta, mas que fomenta diversos crimes violentos além de destruir uma miríade de famílias em consequência do vício. A custódia se mostra imprescindível para preservar a prova processual, havendo justificável receio de que soltos possam tentar interferir conservação de provas e influenciar testemunhas. Por fim, a prisão preventiva também se faz necessária para garantia da aplicação da lei penal e instrução, pelo que se mostra imprescindível a presença dos corréus em juízo. Acolhe-se, no mais, as razões expostas pelo Ministério Público como razões de decidir. Logo, verificando-se perfeitamente delineados o fumus commisi delicti, consistente na aferição prévia da probabilidade de autoria de fato típico e ilícito, bem como o periculum libertatis, consubstanciado na imprescindibilidade da custódia processual, entendo que a prisão pretendida é de ser determinada. É a decisão.[...]" (e-STJ, fls. 71-72). Nos termos do art. 312 do CPP, "A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado". No que se refere a alegada ausência de fundamentação e a desnecessidade da medida extrema, tenho que o argumento não procede, haja vista a necessidade de obstar a atividade de organização criminosa, uma vez que a denúncia referencia o paciente como responsável pela distribuição das drogas no local, sendo que tal fundamento está consolidado na jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, de modo que, para o caso, a prisão preventiva é medida que se impõe. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. CONTEMPORANEIDADE. EXISTÊNCIA. COMPLEXIDADE DAS INVESTIGAÇÕES. RISCO DO ESTADO DE LIBERDADE PARA A ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA, MODUS OPERANDI E INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO MANTIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE. 1. Deve ser mantida a decisão hostilizada que manteve a prisão preventiva do agravante, não reconhecendo a alegada ausência de contemporaneidade da medida extrema ou a deficiência de fundamentação do decreto prisional. 2. Isso porque, apesar do alongado prazo das investigações (2 anos), tem-se que a conduta criminosa investigada é de caráter permanente, se alongou durante esse tempo (por pelo menos 11 meses), o que não afasta a contemporaneidade, especialmente por se tratar de investigação policial complexa, envolvendo organização criminosa. Precedente. 3. Ademais, não evidenciado constrangimento ilegal na fundamentação do decreto preventivo, que se encontra justificado na gravidade concreta do delito - grupo criminoso especializado no transporte de grandes quantidades de entorpecentes, com ramificações nacionais - e no modus operandi da empreitada criminosa, com a devida individualização da conduta a ele é imputada. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 181.241/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO CAUTELAR. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ADEMAIS, CONTEMPORANEIDADE CONSTATADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, a segregação preventiva encontra-se devidamente motivada, pois invocou o Magistrado de piso, no recente decisum proferido, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade social do agravante, asseverando que ele e os corréus, "em tese, integram esquema criminoso para a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. As investigações informam, ainda, que tais crimes repercutem não só na região interiorana do Vale do Aço, mas inclusive em outras cidades do Estado de Minas Gerais. De fato, segundo a investigação, os referidos acusados integram o núcleo 01, denominado 'Chefia', do esquema criminoso. [...] Por fim, consta do relato policial que o acusado Gleisson é radicado do bairro Vila Celeste em Ipatinga-MG, onde era apontado por comercializar cocaína e foi alvo de operações policiais". A propósito, "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (STF, Primeira Turma, HC n. 95.024/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 20/2/2009). 3. Destacou o juiz, ainda, a reiteração delitiva do agravante, o qual, nos dizeres do julgador, possui outras anotações criminais. Portanto, devidamente justificada está a prisão cautelar. 4. Quanto à alegada ausência de contemporaneidade, não há como se desvencilhar da conclusão da origem no sentido de que "se trata de extensa investigação, com duração de mais de um ano e que apura crimes cometidos por uma associação criminosa, com sete núcleos e pluralidade de agentes envolvidos. Dessa forma, imperioso salientar que o decurso de lapso temporal se deu em razão do prosseguimento cauteloso das investigações, sendo prudente ao magistrado de primeira instancia e a autoridade policial responsável pelo inquérito policial angariar provas e averiguar cuidadosamente os indícios do envolvimento dos pacientes na dinâmica delitiva narrada nos autos. Outrossim, infere-se que no caso em tela são apurados os delitos de associação para tráfico e tráfico de drogas, considerados crimes permanentes, motivo pelo qual não há que se falar em ausência de contemporaneidade". 5. Considerando as particularidades apontadas pelo magistrado na decisão que manteve a prisão preventiva, inexiste a necessária identidade de situações entre o ora agravante e os corréus agraciados com a liberdade no julgamento de variados habeas corpus e recursos em habeas corpus, os quais se debruçaram sobre a realidade da respectiva ação penal naquele momento. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 186.420/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.) Quanto à substituição pela prisão domiciliar, cabe pontuar que, com o advento da Lei n. 13.257/2016, o art. 318 do Código de Processo Penal passou a permitir ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando a agente for "mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos ", nos seguintes termos: "Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos." Ato contínuo, sobreveio a Lei n. 13.769/2018, por meio da qual foram incluídos os arts. 318-A e 318-B no CPP, verbis: Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. Registre-se que, em 20/2/2018, nos autos do HC 143.641/SP (Rel. Ministro Ricardo Lewandowski), a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus coletivo para "determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício". No caso dos autos, o Tribunal indeferiu o pedido de prisão domiciliar, nos seguintes termos: "[...] In casu, quanto ao pedido da i. defesa referente a prisão domiciliar, observo não ser o caso de converter a prisão preventiva em domiciliar, tendo em vista que não há provas nos autos de que a paciente seja imprescindível a prestar cuidados especiais ao seu filho, isoladamente, como fator para determinar o recolhimento domiciliar; Ademais, prescrevendo o art. 318 do Código de Processo Penal, na redação da Lei n. 13.257/2016, que o juiz “poderá” substituir a prisão preventiva por domiciliar. Assim, a concessão da benesse não é automática e não decorre da mera circunstância de ser a imputada mãe de filhos menores, estando condicionada à demonstração da efetiva e inquestionável imprescindibilidade da prisão em residência particular e da compatibilidade da conduta da ré com a referida benesse excepcional, o que não se verificou no caso concreto. [...]. Por fim, incabível estender o benefício concedido Flávia Kathellen Nunes de Souza à paciente Marcia Regina, tendo em vista a ausência de similitude fático processual entre eles, visto que Flávia só recebeu benefício domiciliar, excepcionalmente, por estar amamentando. (Fls. 301/302 dos autos 1501867-33.2024.8.26.0318). [...]. Assim sendo, cabe reconhecer que, prima facie, remanesce o mesmo panorama que ensejou a decretação da custódia cautelar da paciente, inviável a aplicação da medida cautelares prevista no artigo 318 e 319 do Código de Processo Penal, inadequadas ao caso em comento [...]" (e-STJ, fls. 52-57). Compreendo ser o caso de concessão do benefício. À paciente pode ser atribuído, em tese, o crime de associação para o tráfico de drogas, praticado sem violência e grave ameaça, de modo que se reserva à instrução processual o deslinde do grau do seu envolvimento com o crime apontado. Ademais, é inafastável a condição de imprescindibilidade da mãe para uma criança menor de 12 anos de idade, a qual deve sobrelevar-se no presente cotejo, notadamente à luz das decisões reiteradamente proferidas pela Suprema Corte e por este Superior Tribunal de Justiça, sendo que o crime em apreço não foi praticado contra a criança, a quem se visa a proteger. Cito precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. GRAVIDADE CONCRETA. MÃE COM FILHOS MENORES DE 12 ANOS. PRIMÁRIA. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 3. No caso, o decreto prisional apontou fundamentação concreta, ao mencionar que a paciente foi flagrada transportando aproximadamente 8kg de cocaína em um veículo de aplicativo. Prisão necessária para resguardar a ordem pública. 4. Entretanto, os incisos IV e V, do art. 318 do Código de Processo Penal autorizam o Juiz a substituir a prisão preventiva da mulher gestante ou mãe com filho de até 12 anos de idade pela domiciliar. 5. Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional. 6. No particular, a paciente comprovou ser mãe de 3 crianças menores - a mais velha com 7 anos de idade, outra de 2 e uma de 1 ano. Além disso, ela é primária, tem residência fixa, e o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, nem contra os descendentes. A fim de proteger e resguardar a integridade física e emocional das filhas menores de 12 anos, mister substituir a sua prisão preventiva pela domiciliar, com espeque no art. 318, V, do Código de Processo Penal. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 763.204/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE DUAS CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. POSSIBILIDADE. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. Não vislumbro, in casu, nenhuma ilegalidade em relação à decretação da prisão preventiva, uma vez que estão presentes os requisitos para a segregação cautelar, em especial a gravidade concreta da conduta, consistente na prática, em tese, de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com apreensão de elevada quantidade de entorpecentes. 3. Entretanto, a meu ver, está patente a ilegalidade da negativa da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, sendo o caso de se superar o referido óbice a fim de cessar a manifesta ilegalidade. 4. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016). 5. Ademais, a partir da Lei n. 13.769, de 19/12/2018, dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 318-A, caput e incisos, que, em não havendo emprego de violência ou grave ameaça nem prática do delito contra os seus descendentes, a mãe fará jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. 6. Na presente hipótese, a paciente é mãe de duas crianças menores de 12 anos, o fato narrado não foi exercido mediante emprego de violência ou grave ameaça, não houve prática de delito contra a sua descendência e não transparece nenhuma circunstância excepcional a justificar o afastamento dos preceitos normativos e jurisprudenciais expostos acima. 7. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão pelo Juízo singular. (HC n. 745.230/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão domiciliar humanitária, nos termos do art. 318, inciso V, do CPP, sem prejuízo da fixação concomitante de outras medidas cautelares diversas da prisão, a serem estabelecidas, se o caso, pelo Juízo de 1ª instância, e da decretação de nova prisão em caso de descumprimento das condições impostas. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como à Vara Criminal da Comarca de Leme/SP. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS