Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EDcl nos REsp 1867125/CE (2020/0057079-3)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMBARGADO: ARONIO LUCENA SALVIANO
ADVOGADO: EDSON SARAIVA TAVARES - CE013998
INTERESSADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO
DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal contra decisão de fls. 391/3947, por meio da qual neguei provimento ao recurso manejado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, por entender que, mesmo no período anterior à Lei n. 14.230/2021, que alterou sensivelmente a Lei n. 8.429/92 e passou a exigir, para a configuração dos atos de improbidade administrativa, indistintamente, a demonstração de lesão concreta aos cofres públicos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que respeita especificamente aos atos de improbidade consubstanciados no atraso ou na ausência de prestação de contas de repasses de recursos públicos, era firme no sentido de que a imposição da obrigação de ressarcimento ao erário pressupunha a comprovação da efetiva ocorrência do dano, o que não ocorreu no caso em testilha. A parte embargante sustenta, em síntese, o seguinte (fls. 399/402): [...] No STJ, o Ministro Relator, monocraticamente, "negou provimento ao agravo" (fls. 394). 5. Cuida-se, aqui, por oportuno, que se trata de flagrante erro material, considerando que a decisão, de fls. 371, admitiu o recurso especial. 6. Entretanto, verifica-se contradição e obscuridade nas razões de decidir da decisão monocrática, que partiu de pressuposto diametralmente oposto, para a conclusão obtida: a decisão valida a conclusão da segunda instância, de que haveria dano ao erário e vontade de pratica o ilícito, mas, da mesma forma, afirma que tal dano inexistiu, quando realiza o reexame das penalidades impostas. 7. Veja-se que a decisão embargada mantém a conclusão do acórdão, no sentido de que não há dever de indenizar, tomando por fundamento trecho daquela decisão, com o seguinte teor: [...] as penas previstas no art 12, III da LIA podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, não sendo obrigatória a aplicação de todas as sanções dispostas. Nessa perspectiva,. observa-se que a decisão embargada elucida com clareza a não necessidade de ressarcimento ao erário devido à não comprovação de desvio de valores ou enriquecimento ilícito, a total construção da obra e ao seu funcionamento adequado. Tais fatores justificam pertinentemente a exclusão dessa sanção nas penas dos apelantes. [...] (fls. 394 - grifei) 8. Entretanto, a mesma decisão, prolatada pelo juízo de segunda instância, afirma que "ocorreu, no caso dos autos, foi uma total afronta aos princípios que norteiam o Direito Administrativo, como os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, bem como as normas estabelecidas no próprio convênio firmado, com o Governo Federal, de cujo teor tinha completa ciência o prefeito que o assinou, aquiscendo com as regras ali estabelecidas Desse modo, restou inconteste a presença do elemento subjetivo necessário para, configuração do ato de improbidade praticado pelo ex-prefeito, previsto no ad 11, VI, da Lei n° 8 249/92, que consiste em violar princípios da Administração Pública, quando não prestou contas, com o nítido intuito de omitir a real destinação das verbas repassadas para a execução do objeto do Convênio n° 8420831/2006" (fls. 238 - grifei). 9. Além disto, o Tribunal a quo constatou que "Compulsando os autos, verifica- se que o réu não prestou contas do Convênio n° 84208312006-FNDE, que tinha, como abjeto, a ampliação de escolas publicas no Município de Brejo Santo-CE, tendo causado prejuízo ao erário no montante de R$16.533,60 (dezesseis mil, quinhentos e trinta e três reais e sessenta centavos), já que não teria" comprovado as despesas referente a esse montante (fI 61 - apenso)" (fls. 234 - grifei). 10. Veja-se que a decisão embargada concordou com a condenação da parte ré pela prática de atos de improbidade administrativa, na qual se constatou presente o elemento subjetivo do ilícito, que é a vontade clara e objetiva de malversar recursos públicos, assim como a existência da dano ao erário. 11. Ocorre que, em sentido contrário, a decisão embargada negou provimento ao recurso do FNDE, no sentido da impossibilidade de condenar o réu ao ressarcimento do dano coletivo, porque não estaria presente o elemento subjetivo do ilícito. 12. Veja-se que a decisão aqui embargada nada disse acerca da condenação do réu, consentindo com a condenação fundada na presença do dolo de causar prejuízo ao erário, assim como a existência de prejuízo no importe de pouco mais de 16 mil reais. 13. Ocorre que, neste momento processual, esse Superior Tribunal de Justiça negou a condenação à reparação do dano coletivo, justamente porque não teria havido prejuízo ao erário. 14. A contradição é evidente. 15. Não há concluir que é lícita a condenação do réu pela improbidade administrativa, reconhecendo a existência de dano ao erário e dolo de violar os princípios da Administração Pública e, na mesma decisão, fundar na inexistência deste mesmo dano, para afastar a condenação para indenizar o dano coletivo. 16. Assim, mister que sejam aclaradas as razões de decidir da decisão aqui embargada. 17. Vale destacar, por oportuno, que as instâncias ordinárias, ainda que tenham afastado o dano, no momento da análise da condenação a indenizar, reconheceram que existiu um prejuízo de pouco mais de 16 mil reais, à medida que os gastos correspondentes àquela importância, não foram comprovados, na prestação de contas realizada pela prefeitura. 18. Desta forma, qualquer pretensão de afastar a existência do referido prejuízo, é vedada nesta instância especial, diante da necessidade de amplo revolvimento probatório. [...] É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. De acordo com o art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada. Pois bem, no que respeita ao apontado erro material, assiste razão ao embargante, porquanto a decisão ora impugnada tinha como objeto o próprio recurso especial, e não "agravo", como equivocadamente constou à fl. 394. Quanto ao mais, a leitura mais atenta do decisório embargado revela que, ao contrário do que afirmou o embargante, em nenhum momento restou assentada a ausência de elemento subjetivo na conduta do réu da subjacente ação civil pública, tampouco houve "concordância" com a condenação da parte ré. Em verdade, foi consignado que, na espécie, embora tenha ocorrido omissão no dever de prestar contas, não foi comprovada a presença do elemento objetivo na conduta do implicado, qual seja, o dano efetivo aos cofres públicos. Convém relembrar: a ausência de prestação de contas não implica, automaticamente, a existência de prejuízo ao erário, o qual deve ser devidamente comprovado pelo autor da ação para que se configure ato de improbidade administrativa. Vale ressaltar ainda que essa conclusão (ausência de comprovação do efetivo dano ao erário) independe do reexame de fatos provas, porquanto decorre da moldura delineada pela instância de origem. Ademais, ao que parece, olvida-se o Parquet Federal, ora embargante, que a única matéria devolvida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça foi a obrigação de ressarcimento (e não a configuração do ato ímprobo). Daí porque, repita-se, não houve "concordância" com a condenação. Nesse contexto, quanto a esse tópico dos embargos de declaração, a contradição entre as razões veiculadas pelo embargante e a decisão embargada, essa, sim, é evidente. ANTE O EXPOSTO, acolho parcialmente os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, apenas para substituir a expressão "agravo", à fl. 394, por "recurso especial". Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA