Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EAREsp 2478342/PR (2023/0344990-1)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
EMBARGANTE: HORFRAN - COMERCIAL ELETRO MOVEIS LTDA
ADVOGADOS: ARLI PINTO DA SILVA - PR020260
JORGE WADIH TAHECH - PR015823
ALBERTO DE MEDEIROS FILHO - DF024741
LUIZA DIAS TEIXEIRA - RS099988
FRANCISCO PALUDO - PR049880
EMBARGADO: ESTADO DO PARANÁ
ADVOGADO: VITOR PUPPI
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão prolatado pela Segunda Turma, assim ementado (fl. 3883/3884): PROCESSUAL CIVIL. NA ORIGEM: AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS. TEMA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO. NESTA CORTE NÃO SE CONHECEU DO RECURSO. AGRAVO INTERNO. ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO. I - Na origem, trata-se de ação declaratória referente a créditos de ICMS-ST. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - No STJ, cuida-se de agravo interno interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial diante da incidência de óbices ao seu conhecimento. Na petição de agravo interno, a parte agravante repisa as alegações que foram objeto de análise na decisão recorrida. III - Embora o Tribunal a quo tenha competência para realizar o exame da matéria, com base na matéria constitucional que se apresenta na espécie, o Superior Tribunal de Justiça, jungido à atribuição que lhe é dada a Constituição Federal, está impedido de fazer essa análise no estreito âmbito do recurso especial. IV - Pois bem, no tocante ao seu alegado direito de restituição de acordo com a tese sufragada no RE 593.849/MG, uma vez que estaria de acordo com a regra de modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, verifica-se que este Superior Tribunal de Justiça, em inúmeras decisões, vem observando que o exame de tal modulação implica em usurpação da competência do STF, afastando o exame da referida parcela recursal. V - Agravo interno improvido. O embargante alega que o acórdão embargado diverge do entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, firmado no autos do AgInt nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1962106 - PR. O embargante afirma que há evidente divergência entre o posicionamento do acórdão recorrido e o entendimento da Primeira Turma, relativamente ao direito ao creditamento sobre os valores recolhidos a maior a título do ICMS-ST, em virtude da diferença entre o valor do ICMS retido pelo contribuinte substituto e o valor do imposto apurado e pago na operação de venda realizada pelo contribuinte substituído, Como paradigma aponta o seguinte julgado da Primeira Turma (fls. 3925/3931): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. RECOLHIMENTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR DO QUE A EFETIVAMENTE OCORRIDA. RESTITUIÇÃO DO PAGAMENTO A MAIOR. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DO STF E DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO PENDENTE. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. DESNECESSIDADE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O Supremo Tribunal Federal, no RE 593.849/MG, definiu ser "devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (Tema 201). 3. Não obstante, o Pleno do STF procedeu à modulação dos efeitos "a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento"; e, conforme esclarecido em embargos de declaração, não se aplica a tese nas ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento. Precedentes do STF. 4. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 21 de outubro de 2016, antes, portanto, da publicação da referida ata de julgamento ao julgamento e, por isso, não se lhe aplica a modulação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez tratar-se de "ação pendente". 5. Este Tribunal Superior tem orientação jurisprudencial segundo a qual, na hipótese de substituição tributária, quando realizado o fato gerador sobre base de cálculo menor do que a presumida, não é necessária a comprovação do não repasse do encargo financeiro do tributo. Precedentes. 6. No caso, além de o acórdão recorrido estar em conformidade com essa orientação, o órgão julgador a quo verificou não ter ocorrido o repasse e essa premissa não pode ser revista sem reexame fático-probatório (Súmula 7 do STJ). 7. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.962.106/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022.) É o relatado. Decido. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). Como cediço, os embargos de divergência têm por escopo uniformizar a jurisprudência do Tribunal ante a adoção de teses conflitantes pelos seus órgãos fracionários, cabendo ao embargante a comprovação do dissídio pretoriano nos moldes estabelecidos no art. 266, § 1º, combinado com o art. 225, § 1º, do RISTJ. Sob esse enfoque, o recurso não merece prosperar, na medida em que o mérito do recurso especial não foi julgado pelo acórdão embargado. A propósito, confira-se o seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido que manteve a decisão monocrática que não conheceu do recurso especial da ora recorrente (fl. 3.888): Embora o Tribunal a quo tenha competência para realizar o exame da matéria, com base na matéria constitucional que se apresenta na espécie, o Superior Tribunal de Justiça, jungido à atribuição que lhe é dada a Constituição Federal, está impedido de fazer essa análise no estreito âmbito do recurso especial. Pois bem, no tocante ao seu alegado direito de restituição de acordo com a tese sufragada no RE 593.849/MG, uma vez que estaria de acordo com a regra de modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, verifica-se que este Superior Tribunal de Justiça, em inúmeras decisões, vem observando que o exame de tal modulação implica em usurpação da competência do STF, afastando o exame da referida parcela recursal. Diante disso, é impossível o conhecimento dos embargos de divergência, uma vez que não se admite a sua interposição na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula n. 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". Nesse sentido, confiram-se: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEIRO TEOR DO ARESTO PARADIGMA. NECESSIDADE. MÉRITO DA CONTROVÉRSIA NÃO EXAMINADO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. SÚMULA Nº 182/STJ. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SÚMULA Nº 315/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A falta de juntada do inteiro teor do aresto paradigma consubstancia vício substancial insanável. 2. A teor do contido na súmula nº 315/STJ, não são cabíveis embargos de divergência quando não examinado o mérito do recurso especial, como na presente hipótese em que o acórdão embargado manteve a decisão que aplicou o óbice sumular nº 182/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 2.440.520/GO, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 27/11/2024, DJEN de 3/12/2024.) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INDEFERIDOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MÉRITO NÃO EXAMINADO POR ÓBICE DAS SÚMULAS 5, 7/STJ E 283/STF. AGRAVO DESPROVIDO. I. Não é admissível o recurso de embargos de divergência quando o recurso especial não for apreciado, aplicando-se a súmula 315/STJ, que assim preconiza: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". II. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt nos EAREsp n. 1.816.709/RJ, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, DJe de 20/5/2022.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DISSENSO QUANTO A REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. SÚMULA 315/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISCUSSÃO SOBRE IRRISORIEDADE OU EXORBITÂNCIA. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÕES FÁTICAS DIVERSAS. 1. Não cabem embargos de divergência quando o acórdão embargado ou o paradigma sequer adentra no mérito do recurso especial, interpretando os pressupostos de admissibilidade dessa espécie recursal. Aplicação analógica da Súmula 315/STJ. 2. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência para discutir a questão da irrisoriedade ou exorbitância do valor fixado a título de honorários advocatícios, cuja verificação decorre das particularidades de cada caso concreto (AgInt nos EREsp 1322257/RS, Corte Especial, DJe de 19/04/2017). 3. Agravo interno não provido (AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.792.499/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 14/6/2021.) Mencione-se, ainda, entre outros, os seguintes julgados da Corte Especial: AgInt nos EAREsp n. 1.767.128/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 1/4/2022; AgInt nos EAREsp n. 1.367.748/SP, relator Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, DJe de 23/3/2022; AgRg nos EAREsp n. 709.552/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe de 17/2/2020. Ante o exposto, indefiro liminarmente o recurso (art. 266, "c", do RISTJ). Caso tenham sido fixados honorários sucumbenciais anteriormente pelas instâncias ordinárias, majoro em 10% os honorários advocatícios, observados os limites e parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC/2015 e eventual Gratuidade da Justiça (§ 3º do artigo 98 do CPC/2015). Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES