Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 971482/SP (2024/0488278-0)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: GABRIEL MARTINS FURQUIM
ADVOGADOS: JOSÉ PEDRO SAID JÚNIOR - SP125337
PAULO ANTONIO SAID - SP146938
GABRIEL MARTINS FURQUIM - SP331009
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: PAULO HENRIQUE PEREIRA FIDELIX
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de PAULO HENRIQUE PEREIRA FIDELIX, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, pois não há fundamentação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta, com lastro apenas na reincidência genérica do paciente, a despeito da fixação da pena-base no patamar do mínimo legal. Ademais, aduz que a sanção "restritiva de direitos se mostra mais proporcional e apropriada" (fl. 11). Requer, liminarmente e no mérito, o regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pela concessão da ordem. É o relatório. O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 25/10/2024, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com trânsito em julgado em 19/11/2024 (fl. 73). Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível. A existência de flagrante ilegalidade, entretanto, autoriza a concessão da ordem pretendida. O acórdão está assim fundamentado (fls. 205-207): Anota-se que a basilar foi estipulada no piso legal de três (3) anos de reclusão e dez (10) dias-multa - e neste patamar tornada definitiva, porquanto compensada integralmente a atenuante representada pela confissão com a reincidência (condenação pretérita e definitiva por tráfico atinente ao feito sob nº. 0001133- 92.2017.8.26.0548 - PEC 0012010-64.2019.8.26.0502, certificada a fls. 84/86), a par de ausentes outras causas modificadoras. [...] E, quanto ao cerne da controvérsia recursal, infere-se que o regime fechado é o único adequado ao início de cumprimento da corporal, tanto em razão da reincidência atrelada à prática de crime equiparado a hediondo, quanto em face da gravidade concreta da conduta (diante das peculiaridades já realçadas arma de uso restrito, numeração suprimida e contendo várias munições de igual calibre), pouco importando a imposição da basilar no piso. Importa assinalar que a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de imposição de regime diverso do fechado aos condenados à pena inferior a quatro anos de reclusão, desde que reconhecidas como favoráveis as circunstâncias judiciais, entendimento que serve como norte para atuação dos magistrados e que, de forma alguma, traduz a obrigatoriedade quanto à eleição do retiro intermediário nestas hipóteses. [...] Pelos mesmos motivos, inadmissíveis a substituição da corporal por restritivas de direitos e a concessão de sursis, benesses que ensejariam sentimento de impunidade, com odioso incentivo à prática de crimes, tanto que presentes óbices legais expressos, inclusive diante de corporal superior a dois anos (artigos 44, incisos, II e III e § 3º, primeira parte e 77, caput, I e II, do Código Penal). (grifos próprios) Como se vê, o Tribunal de origem fixou o regime fechado "tanto em razão da reincidência atrelada à prática de crime equiparado a hediondo quanto em face da gravidade concreta da conduta (diante das peculiaridades já realçadas arma de uso restrito, numeração suprimida e contendo várias munições de igual calibre)" (fl. 207). Pelos mesmos fundamentos, também foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Como cediço, ensina a Súmula n. 440 do STJ que: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. No mesmo sentido são os enunciados 718 e 719 da Súmula do STF, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. No caso dos autos, considerando-se que, de acordo com a denúncia, "o acusado portava uma pistola de calibre 9mm, de uso restrito, marca Taurus e com o sinal de identificação suprimido, municiado com 13 (treze) cartuchos", não se mostra fundamentada a fixação do regime mais gravoso, pois baseada em elementos ínsitos ao tipo penal e que não evidenciam maior gravidade da conduta. Ressalte-se, ainda, que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é possível a fixação do regime semiaberto aos reincidentes, caso a pena seja igual ou inferior a 4 anos e favoráveis as circunstâncias judiciais, que é o caso dos autos. Ademais, nos termos do entendimento desta Corte Superior, "não há impedimento à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito quando a reincidência não é pelo mesmo crime e não tenham sido expostas razões suficientes para demonstrar que a substituição não é recomendável" (AgRg no REsp n. 2.174.784/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024). Nesse contexto, deve ser afastada a vedação à substituição por pena restritiva de direitos, porquanto a reincidência, neste caso, não é pelo mesmo crime, e a motivação utilizada pelas instâncias de origem é insuficiente para obstar a medida. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo das execuções. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES