Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 843908/SP (2023/0275601-1)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LEONARDO BIAGIONI DE LIMA - DEFENSOR PÚBLICO - SP326664
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FILIPE DA CONCEIÇÃO
PACIENTE: VINICIUS SOUZA DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de FILIPE DA CONCEIÇÃO e VINICIUS SOUZA DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1522578-09.2022.8.26.0228. Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou Vinícius Souza da Silva à pena de 19 (dezenove) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 38 (trinta e oito) dias-multa e Filipe da Conceição à pena de 17 (dezessete) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa, ambos como incursos no artigo 157, § 2º, incisos II e V, e §2º-A, inciso I, e artigo 158, §§ 1º e 3º, na forma do artigo 69, “caput”, todos do Código Penal. Interposta apelação pelos pacientes, a Corte Estadual negou provimento ao recurso conforme acórdão de fls. 65/74. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados conforme acórdão de fls. 78/81. No presente writ, a Defensoria Pública sustenta a necessidade de ser desclassificada a conduta de extorsão qualificada para extorsão simples argumentando que "a vítima narra ter ficado com os recorrentes por cerca de 15 minutos. Assim, não se comprovou que a vítima tenha ficado com os autores do delito mais tempo que o necessário para a própria consumação do roubo. Por este motivo, a referida causa de aumento deve ser afastada" (fl. 4). Defende, ainda, quanto ao crime de roubo, ser "necessária a revisão da pena aplicada, uma vez que, na primeira fase da dosimetria, o juízo a quo optou por fixar a pena base em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa, 1/6, portanto, acima do mínimo legal, como resultado da consideração da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal (concurso de agentes) como circunstância judicial negativa" (fl. 6). Argumenta que "o aumento da pena base a partir da consideração de causa de aumento de pena como circunstância judicial desfavorável viola o sistema trifásico de aplicação da pena, uma vez que majorantes devem, necessariamente, ser empregadas na última fase da dosimetria" (fl. 6). Defende, ainda que não se comprovou que a vítima tenha ficado com os autores do delito mais tempo que o necessário para a própria consumação do roubo, razão pela qual deve ser afastada a majorante também em relação ao crime de roubo. Por fim, sustenta que "sentença olvidou-se de fundamentar concretamente a adoção da fração de 1/3 (um terço) pela restrição da liberdade da vítima, seguida da fração de 2/3 (dois terços) pelo emprego de arma de fogo. Diante disso, requer-se a reforma da sentença, a fim de que, na terceira fase da dosimetria, seja aplicado o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, procedendo-se a um só aumento, para todas as majorantes, à fração de 2/3 (dois terços)" (fl. 14). Requer, em sede liminar e no mérito, a concessão da ordem "para se reconhecer a desclassificação para o delito de extorsão simples; a violação no aumento de pena na primeira fase da dosimetria; afastar a majorante da restrição de liberdade do roubo; reformar a terceira fase da dosimetria; e afastar o aumento prevista no artigo 158, parágrafo 1º, do CP" (fl. 18). A decisão de fls. 85/87 indeferiu a medida liminar. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do presente habeas corpus (fls. 96/101). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Como relatado, a defesa se insurge quanto à fundamentação utilizada para reconhecimento da restrição de liberdade da vítima em ambos os delitos. Subsidiariamente, aduz-se ilegalidade na dosimetria da pena quanto ao deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira etapa, pela aplicação cumulativa e sucessiva das majorantes pela restrição de liberdade da vítima e pelo emprego de arma de fogo, no tocante ao delito de roubo, e quanto ao aumento previsto no artigo 158, parágrafo 1º, do CP. Em relação à restrição de liberdade da vítima, assim entendeu o Tribunal de origem: “[...] O pedido de desclassificação do crime de extorsão qualificada para a sua modalidade simples também não merece subsistir. A vítima narrou que permaneceu subjugada pelos criminosos por aproximadamente quinze minutos; ela for obrigada a acompanhá-los a uma viela e, ali, ameaçada, mantida sob a mira de uma arma de fogo e agredida com coronhadas e socos, foi obrigada a entregar os seus pertences e informar as senhas de acesso aos aplicativos de bancos instalados em seu aparelho celular. O tempo em que permaneceu subjugada pelos criminosos quinze minutos é nitidamente superior àquele que seria estritamente necessário à prática dos crimes e, por isso, afigura-se juridicamente relevante, exigindo a incidência da qualificadora prevista no artigo 158, § 3º, do Código Penal. Vale salientar que a qualificadora da extorsão, tal como a majorante do crime de roubo, caracteriza-se pela restrição da liberdade da vítima circunstância distinta da privação da sua liberdade. Assim, para incidir tal gravame, basta que a vítima seja mantida em poder dos criminosos por alguns minutos, como ocorreu no caso em apreço. [...] Impõe-se, portanto, a manutenção da condenação dos apelantes como incursos no crime de extorsão em sua modalidade qualificada, nos termos do artigo 158, § 3º, do Código Penal. Passo à análise das penas atribuídas aos apelantes, iniciando pelo crime de roubo. [...] Na derradeira fase da dosimetria penal, as penas dos apelantes foram majoradas em 1/3 (um terço), devido à circunstância da restrição da liberdade da vítima, e em mais 2/3 (dois terços) em razão do emprego de arma de fogo. A Defesa dos apelantes requer o afastamento das referidas causas de aumento, sob a argumentação de que a restrição da liberdade da vítima não superou o período essencial à consumação dos crimes e, por isso, seria uma circunstância juridicamente irrelevante; e de que a arma de fogo estava desmuniciada. A argumentação defensiva não deve prosperar. A restrição da liberdade da vítima ocorreu por período de tempo juridicamente relevante, pois superior àquele necessário à prática delitiva, e, por isso, nos termos já analisados anteriormente, deve fazer incidir a majorante prevista no artigo 157, § 2º, inciso V, do Código Penal.” (fls. 70/72) Conforme se observa dos autos, o Tribunal de origem indicou que houve efetiva restrição da liberdade das vítimas, apta a justificar a qualificadora tanto no delito de extorsão quanto no roubo. Assim, rever as conclusões devidamente fundamentadas das instâncias de origem, de que a vítima teve restringida sua liberdade por período juridicamente relevante, exigiria aprofundado revolvimento fático-probatório incompatível na via eleita. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Com relação ao pleito de absolvição, considerou o Tribunal de origem estarem presentes provas suficientes da autoria e materialidade com base nas circunstâncias do delito, nas provas documentais produzidas e nos depoimentos das testemunhas. O revolvimento de matéria fático-probatória não é admitido em sede de habeas corpus. Precedentes. 2. Inviável a incidência do disposto no artigo 29, § 1º, do Código Penal, para reconhecer a participação de menor importância, quando evidenciado o conluio, a divisão de tarefas e a interação dos réus durante a execução do crime, com o propósito de obter o fim almejado. A modificação de tal conclusão demandaria reexame aprofundado de provas, não admitido no rito do habeas corpus. 3. O Tribunal de Apelação manteve a exasperação da pena-base a partir de fundamentação concretamente extraída dos autos, com especial destaque para o fato de que um dos assaltantes ameaçou retalhar o corpo da vítima com a faca empunhada, situação que vai além daquela ameaça comum nos crimes de roubo e justifica o aumento pela apreciação negativa das circunstâncias do crime. 4. Quanto à causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, V, do CP, o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que comprovado que as vítimas do roubo sofreram restrição à liberdade por tempo suficiente para configurar a causa de aumento em questão e observa-se que foi apresentada fundamentação idônea para reconhecer a sua incidência, não havendo falar em constrangimento ilegal apto a justificar a revisão da dosimetria na estreita via do habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 921.821/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 157, § 2º, V, DO CP. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, a "vítima deve ter a liberdade cerceada por tempo juridicamente relevante" (HC 404.792/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2017). 2. No caso, o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que restou comprovado que as vítimas do roubo sofreram restrição à liberdade por tempo suficiente para configurar a causa de aumento em questão. 3. Desse modo, para se acolher a pretensão defensiva, a fim de afastar a mencionada causa de aumento de pena, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que não é possível nesta instância especial, tendo em vista a incidência do óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.587.233/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. IMPUGNAÇÃO DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM REVISÃO CRIMINAL. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. TESE NÃO ANÁLISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADOS. CONFISSÃO E PERÍCIA PAPILOSCÓPICA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO EM 1/2. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAJORANTES. SÚMULA 443/STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ACRÉSCIMO FUNDAMENTADO EM DADOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo impetrado em favor de paciente condenado por roubo majorado, com pena de 9 anos de reclusão em regime fechado, sem recurso de apelação. Revisão criminal indeferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A defesa alega quebra de cadeia de custódia, fragilidade probatória e erro na dosimetria da pena, requerendo absolvição ou readequação da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus substitutivo, considerando a alegada fragilidade probatória, quebra de cadeia de custódia e equivoco na dosimetria da pena. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A alegação de quebra de cadeia de custódia não foi analisada pelo Tribunal de origem, impedindo sua apreciação por esta Corte, sob pena de supressão de instância. 5. A análise das provas e a desconstituição do julgado para acatar a tese de fragilidade probatória demandaria em profundo reexame fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 6. A dosimetria da pena foi fundamentada com base em elementos concretos, não havendo ilegalidade flagrante que justifique a revisão. 7. O aumento da pena-base foi devidamente fundamentado em fatos concretos, não havendo que se falar em flagrante ilegalidade. No caso, o Tribunal de origem consignou que as circunstâncias judiciais extrapolaram em muito o ínsito penal, uma vez que o delito foi praticado no interior de residência durante o período noturno, envolvendo agressões físicas e ameaças de morte, sendo a vítima subjugada e amarrada com fios de antena, resultando em pânico e lesões na face, o que justifica a exasperação da pena-base em 1/2 (metade) acima do mínimo legal. 8. A aplicação da majorante de restrição de liberdade está de acordo com a Jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça, uma vez que as instâncias ordinária destacaram, fundamentadamente, que a vítima foi mantida em poder do agente por tempo juridicamente relevante para fazer incidir a causa de aumento de pena. 9. O aumento de 1/2 (um meio) na terceira fase da dosimetria em razão das majorantes - concurso de agentes e restrição da liberdade - encontra-se em consonância com o enunciado da Súmula 443 do STJ, porquanto apresentados elementos concretos, a saber, número exacerbado de agentes, restrição da liberdade da vítima não só por quatro horas, como também sem qualquer possibilidade de se movimentar, uma vez que permaneceu amarrada por fios. IV. Dispositivo 10. Ordem não conhecida. (HC n. 894.905/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) Quanto à dosimetria da pena-base, o entendimento do Tribunal de origem está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior que sedimentou-se no sentido de ser perfeitamente possível o deslocamento da majorante sobejante do concurso de agentes para a primeira etapa dosimétrica. Como se vê: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO SOBRESSALENTE DO CRIME DE ROUBO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Conforme abordado na decisão agravada, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1.364.727/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/11/2018); (AgRg no AREsp n. 420.467/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/10/2018). III - A jurisprudência desta Corte Superior entende que "[...] a presença de duas majorantes do crime de roubo, não se cogita de ilegalidade no deslocamento do concurso de agente para a primeira fase do cálculo dosimétrico, nos moldes da jurisprudência desta Corte. Ainda, a participação de mais de um agente no crime, de per si, evidencia a maior gravidade do seu modus operandi, tanto é que o legislador previu tal circunstância como causa de aumento do crime de roubo, sendo descabido falar em carência de motivação concreta para a elevação da pena-base" (HC n. 556.442/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/3/2020). IV - Conforme o entendimento deste Tribunal, "a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022, grifei). V - A presença de circunstância judicial desfavorável e da reincidência justificam a fixação do regime fechado e a negativa de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, e art. 44, ambos do Código Penal. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o acórdão impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 910.455/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUTORIA BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES DO RECONHECIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INDEFERIMENTO DE PROVA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. CONCURSO DE MAJORANTES. DESLOCAMENTO DE UMA DAS CAUSAS DE AUMENTO DA TERCEIRA PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 18/12/2020), a Sexta Turma deste Tribunal Superior concluiu que a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal torna inválido o reconhecimento do suspeito e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo. 2. Ainda que o ato de reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal previsto no art. 226 do CPP e não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar uma condenação, se houver outras provas, independentes dele e suficientes para sustentar o decreto condenatório, afasta-se a tese de absolvição. 3. No caso, não há como se concluir que a condenação do réu haja sido baseada, única e exclusivamente, no ato de reconhecimento, mas nas demais provas dos autos – depoimentos da vítima e de duas testemunhas que assistiram às imagens das câmeras de vigilância e relato da testemunha Greice, que já o conhecia por ele haver trabalhado como segurança na farmácia roubada e por identificá-lo como autor do crime em outra unidade da mesma rede, em que agiu com idêntico método –, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 4. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal: "o indeferimento fundamentado de pedido de produção de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente a realização das diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias" (HC n. 198.386/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 2/2/2015). 5. O Tribunal de origem, com fundamentação suficiente, ratificou o entendimento do Juízo de primeira instância, que indeferiu o pedido de juntada das imagens da câmera de segurança, por entender que transcorreram quase quatro anos desde a data dos fatos, o que permitiu concluir que as supostas imagens não mais estivessem arquivadas na delegacia. 6. Diante do concurso de majorantes, uma delas – concurso de agentes – foi usada para elevar a pena-base, e a outra – emprego de arma de fogo – foi considerada como causa de aumento na terceira fase da dosimetria, procedimento que não viola o art. 68 do CP. Precedentes. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.553.424/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 18/9/2024.) Da mesma maneira, é perfeitamente possível a aplicação sucessiva das majorantes restantes. Contudo, deve ser utilizada fundamentação concreta para tal, o que não ocorreu no caso. Do acórdão condenatório se extrai: “[...]Vale salientar também que a aplicação cumulativa de ambas as majorantes não encontra qualquer óbice no artigo 68 do Código Penal, que apenas confere ao julgador uma faculdade e não uma obrigação.” (fls. 72/73) A sentença, quando da aplicação sucessiva das majorantes de restrição de liberdade da vítima e do uso de arma de fogo, colocou: “[...] Na terceira fase, em relação ao crime de roubo, comprovada a restrição da liberdade da vítima, aumento a pena em 1/3: 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa. Ainda, nessa fase e quanto ao mesmo crime, comprovado o emprego de arma de fogo, aumento a pena em mais 2/3: 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e 23 dias-multa. [...] Na terceira fase, em relação ao crime de roubo, comprovada a restrição da liberdade da vítima, aumento a pena em 1/3: 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. Ainda, nessa fase e quanto ao mesmo crime, comprovado o emprego de arma de fogo, aumento a pena em mais 2/3: 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 21 dias-multa.” (fls. 40/41). Dessa forma, nota-se que o Tribunal de origem chancelou a exasperação sucessiva realizada pela sentença sem fundamentação idônea, tendo somente elencado as majorantes presentes no caso, em dissonância com as determinações deste Tribunal Superior. Portanto, deve ser aplicada somente a maior das frações, conforme o art. 68 do CP. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. PALAVRA DAS VÍTIMAS. INCIDÊNCIA CUMULADA DE MAJORANTES. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, impugnando a condenação por roubo majorado, com pedido de afastamento da majorante referente ao emprego de arma de fogo. A defesa alegou ausência de prova pericial da arma e ilegalidade na aplicação cumulativa das majorantes, além de falta de fundamentação adequada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da causa de aumento de pena; (ii) examinar a legalidade da aplicação cumulativa das causas de aumento (emprego de arma de fogo e concurso de agentes) na dosimetria da pena, à luz do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade, conforme entendimento sedimentado desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. No caso em tela, verifica-se flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento de pena. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, mesmo sem apreensão ou perícia, desde que comprovada por outros meios de prova, como o depoimento das vítimas, o que ocorreu no presente caso. 5. No entanto, para a aplicação cumulativa das causas de aumento, é necessário que o juiz fundamente concretamente a escolha das frações aplicadas, conforme previsto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal. A ausência de fundamentação concreta para o incremento sucessivo das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo impõe a correção da dosimetria. 6. Diante da flagrante ilegalidade, concede-se a ordem de ofício para aplicar apenas a majorante mais gravosa, relativa ao emprego de arma de fogo, fixando a fração de aumento em 2/3. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ESTABELECER A PENA FINAL DO PACIENTE EM 11 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO E 27 DIAS-MULTA. (HC n. 756.024/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CRITÉRIO DE CÁLCULO SUCESSIVO (EFEITO CASCATA). ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Mateus Willi de Castro, condenado a 15 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão por três roubos majorados, com emprego de arma de fogo, concurso de agentes e restrição da liberdade das vítimas, em concurso material com tráfico de drogas. A defesa pleiteia a revisão da dosimetria, argumentando que deveria ser aplicado apenas um aumento na pena, em fração única, ao invés de aumentos cumulativos pelas majorantes incidentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se, na terceira fase da dosimetria, é permitido o uso cumulativo de frações para causas de aumento de pena em roubo majorado, aplicando-se o "efeito cascata"; e (ii) se a fundamentação adotada para o aumento sucessivo das majorantes atende ao requisito de fundamentação concreta, conforme jurisprudência e a Súmula 443 do STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. De acordo com a Súmula 443/STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. 4. No caso, ao fazer incidir, de forma sucessiva e cumulativa, a fração de aumento de 1/3 pelo concurso de agentes e pela restrição de liberdade da vítima, além do acréscimo relativo ao emprego de arma de fogo (2/3), aplicado pelo magistrado sentenciante, a Corte local apresentou fundamentos concretos aptos a evidenciar a maior gravidade da conduta, destacando a pluralidade de agentes envolvidos na empreitada criminosa (três) e a restrição de liberdade das vítimas, que teria perdurado por cerca de 12 horas. 5. No concurso de majorantes, esta Corte adota o critério cumulativo de cálculo (efeito cascata), não havendo falar em acumulação simples das frações. Precedentes. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 850.319/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024.) Por fim, conforme a jurisprudência desta Corte, não se vislumbra incompatibilidade na incidência da causa de aumento prevista no § 1º do art. 158 do CP no delito de extorsão qualificada pelo § 3º do mesmo artigo. Ainda, quanto ao delito de extorsão, em consonância com o art. 158, §1º, do CP, a aplicação da fração máxima prevista na hipótese (1/2) foi concretamente fundamentada, não ensejando qualquer ilegalidade no ponto. O Tribunal de origem assim entendeu: “[...] Na derradeira fase da dosimetria, as penas de ambos os apelantes foram exasperadas em ½ (metade) em razão do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, nos termos do artigo 158, § 1º, do Código Penal. Ao contrário daquilo alegado pela Defesa, tal majorante é, sim, aplicável à extorsão qualificada: “O § 1º do art. 158 do CP prevê que se a extorsão é cometida por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, a pena deverá ser aumentada de um terço até metade. Essa causa de aumento prevista no § 1º do art. 158 do CP pode ser aplicada tanto para a extorsão simples (caput do art. 158) como também para o caso de extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima (§ 3º). Assim, é possível que o agente seja condenado por extorsão pela restrição da liberdade da vítima (§ 3º) e, na terceira fase da dosimetria, o juiz aumente a pena de 1/3 até 1/2 se o crime foi cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma (§ 1º)” (STJ. 5ª Turma. R Esp 1353693-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/9/2016 Info 590). A fração utilizada para a majoração da reprimenda também se mostrou adequada, pois ambas as circunstâncias que ensejariam a incidência da causa de aumento foram empregadas pelos apelantes, quais sejam, o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes, e, por isso, deve incidir a majorante em seu patamar máximo.” (fls. 73/74) Nesse sentido: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO ENTRE ROUBO E EXTORSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS DE ROUBO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXTORSÃO QUALIFICADA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 158, 1º, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor do paciente, pleiteando que seja reconhecido o crime único entre o roubo e extorsão da vítima Gabriel ou, ao menos, reconhecido o concurso formal ou crime continuado entre eles. Também seja considerado o crime continuado entre os roubos contra as vítimas Gabriel e Francisco; seja afastada a majorante do emprego da arma de fogo e, por fim, seja afastada a causa de aumento prevista no artigo 158, parágrafo 1º, do CP. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento de crime único ou de continuidade delitiva entre roubo e extorsão, (ii) analisar a possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo contra vítimas distintas, (iii) estabelecer se a majorante de emprego de arma de fogo pode incidir sem a apreensão e perícia da arma e, (iv) analisar se é admissível o reconhecimento da majorante do art. 158, §1º, do CP, tanto na extorsão simples (caput), quanto na qualificada pela restrição da liberdade da vítima (§ 3°). III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O entendimento consolidado desta Corte é de que os crimes de roubo e extorsão, embora possam ocorrer no mesmo contexto fático, configuram delitos distintos, pois protegem bens jurídicos diversos (patrimônio e liberdade pessoal), sendo caracterizados por desígnios autônomos. Dessa forma, é inviável o reconhecimento de crime único ou de continuidade delitiva entre eles. 4. A continuidade delitiva entre os crimes de roubo foi afastada pelo Tribunal de origem com base na ausência de identidade de modus operandi entre os delitos, o que é necessário para configurar a ficção jurídica da continuidade. A análise diversa demandaria o reexame de provas, o que é inviável na via do habeas corpus. 5. A jurisprudência desta Corte admite a incidência da majorante de emprego de arma de fogo com base em outros meios de prova, como testemunhos das vítimas e circunstâncias do crime, prescindindo da apreensão e perícia da arma para a aplicação da causa de aumento de pena. 6. A alegação de incompatibilidade da incidência da causa de aumento do § 1º na forma qualificada do crime de extorsão prevista no § 3º é rechaçada por esta Corte Superior que faz uma interpretação sistemática do art. 158 do CP para admitir a majorante tanto na extorsão simples (caput) quanto na qualificada pela restrição da liberdade da vítima (§ 3°), inobstante a ordem dos parágrafos no tipo penal, já que as alterações trazidas pela Lei n. 11.923/2009 não criou um delito autônomo (AgInt no HC n. 439.716/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 1/8/2018). IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 876.904/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.) Passo a refazer a dosimetria da pena, observando a ilegalidade quanto à aplicação cumulativa e sucessiva de majorantes quanto ao crime de roubo sem a devida fundamentação. Mantidas as conclusões alcançadas pelas instâncias de origem na primeira e na segunda etapa dosimétrica, para o delito de roubo, fixam-se as penas intermediárias em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa para o paciente VINICIUS e em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, mínimo legal, para o paciente FELIPE. De acordo com o exposto, com a jurisprudência deste STJ e com o art. 68 do CP, deve ser aplicada somente uma das frações relativas às majorantes: a que mais aumente, qual seja, 2/3. As penas definitivas, portanto, restam fixadas em 7 anos e 9 meses e 12 dias de reclusão e 17 dias-multa para o paciente VINICIUS e em 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa para o paciente FELIPE. Mantida a incidência do art. 69 do CP e as penas pelo delito de extorsão em 9 anos de reclusão e 15 dias-multa para cada um dos réus. Somadas as reprimendas, alcança-se o total definitivo de 16 anos, 9 meses e 12 dias de reclusão e 32 dias-multa para o paciente VINICIUS e 15 anos e 8 meses de reclusão e 31 dias-multa para o paciente FELIPE. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus. No entanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar às penas ao total definitivo de 16 anos, 9 meses e 12 dias de reclusão e 32 dias-multa para o paciente VINICIUS e 15 anos e 8 meses de reclusão e 31 dias-multa para o paciente FELIPE. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK