Agravo em Recurso Especial 0013055-73.2017.8.13.0393 - STJ

Agravo em Recurso Especial 0013055-73.2017.8.13.0393 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2347136/MG (2023/0124726-6) RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ AGRAVANTE: ALAIR GONSAGA DOURADO NOVAIS AGRAVANTE: MIQUEIAS ALVES DUTRA AGRAVANTE: ELIMAR CAMINHA SARAIVA JUNIOR ADVOGADO: RHERISSON VINNICIUS DE OLIVEIRA - MG112303 AGRAVANTE: FRANCISCO RAMOS FILHO ADVOGADO: ELVIS SINATRA DE SOUZA - MG126052 AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGRAVADO: ALAIR GONSAGA DOURADO NOVAIS AGRAVADO: MIQUEIAS ALVES DUTRA AGRAVADO: ELIMAR CAMINHA SARAIVA JUNIOR ADVOGADO: RHERISSON VINNICIUS DE OLIVEIRA - MG112303 AGRAVADO: FRANCISCO RAMOS FILHO ADVOGADO: ELVIS SINATRA DE SOUZA - MG126052 AGRAVADO: RENATO RODRIGUES DA SILVA ADVOGADO: EDILSON DA SILVA PINTO - MG088651 AGRAVADO: FREDE DA SILVA NUNES ADVOGADO: FRANCISCO RAFAEL MIRANDA DE FIGUEIREDO - MG110159 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS CORRÉU: IANDEIGSON ANTONIO DA SILVA MANGUEIRA CORRÉU: LUCAS RODRIGUES DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS agrava da decisão que não admitiu o seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele estado (ED na Apelação Criminal n. 1.0393.17.001 305-5/003). Consta dos autos que os recorridos (FRANCISCO RAMOS FILHO, ELIMAR CAMINHA SARAIVA JÚNIOR, ALAIR GONZAGA DOURADO NOVAIS, MIQUEIAS ALVES DUTRA, RENATO RODRIGUES DA SILVA e FREDE DA SILVA NUNES) foram condenados, em primeiro grau, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o narcotráfico. A defesa, então, interpôs apelação ao Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso, para absolver os réus em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de provas acerca da materialidade do delito (art. 386, II, do CPP). Nas razões do recurso especial, o Ministério Público aponta violação dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, 155, 158, 167, todos do CPP. Afirma, em síntese, que "é possível, nos casos de não apreensão da droga, que a condenação pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06 seja embasada em extensa prova documental e testemunhal produzida durante a instrução criminal" (fl. 1.565). Requer, assim, o provimento do recurso, para que os réus sejam condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso. Decido. O Tribunal de origem, ao dar provimento à apelação interposta pela defesa - e, assim, concluir pela absolvição dos réus -, assim fundamentou, no que interessa: - Da Ausência do Laudo Toxicológico Inicialmente, cumpre-se consignar que os Apelantes não teriam sido, em tese, surpreendidos em posse, porte ou guarda de substâncias entorpecentes. Logo, os autos não se encontram instruídos por Laudo Toxicológico. A teor do art. 50 da Lei n° 11.343106, trata-se de documento técnico imprescindível à demonstração da materialidade delitiva, porquanto destinado à especificação da natureza das substâncias apreendidas, à análise de seus princípios ativos e à verificação de sua conformidade à legislação vigente. Por conseguinte, inexiste cabal demonstração da materialidade do suposto crime de tráfico de drogas atribuído ao Apelante, o que enseja absolvição, consoante entendimento sedimentado no colendo Superior Tribunal de Justiça: [... ] Além da inexistência de Laudo Toxicológico, verifica-se que os Apelantes não teriam sido, em princípio, flagrados em mercancia direta de entorpecentes nem em situação que a torne plausível. - Da Versão Indiciária A teor da Denúncia (fls. 02D104D), Policiais Civis, em cumprimento a Mandados de Busca e Apreensão, teriam localizado, na residência do Apelante Elimar Caminha Saraiva Júnior caderneta cujas anotações, em tese, evidenciariam associação dos Apelantes para suposta prática de tráfico de drogas nos Municípios de Manga, Matias Cardoso e Jaíba. Interceptações telefônicas autorizadas judicialmente (Processo n° 0393.17.001013-5) teriam, em princípio, corroborado a imputação relativa ao crime associativo, porém, no que concerne à traficância em si mesma considerada, as gravações não conduziram os Policiais a surpreender os Apelantes em flagrante delito. Conquanto a consumação do Crime de Tráfico de Drogas não postule flagrância na mercancia direta das substâncias, é de se considerar o imperativo de mínima materialidade da conduta, a começar pela apreensão de entorpecentes em contexto que torne verossímil o narcotráfico, o que, contudo, não se verificou. A ausência de materialidade não pode ser suprida, unicamente, com base no depoimento prestado por Policiais, não obstante a presunção de veracidade e legalidade dos atos que praticam. - Da Presunção do Estado de Inocência As provas de acusação não compõem narrativa segura e incontroversa a respeito do suposto Crime de Tráfico de Drogas, razão pela qual se impõe a absolvição dos Apelantes em observância ao princípio in dubio pro reo, Consiste o processo penal na oportunidade de defesa ante a pujança jurídica do Estado, que detém o monopólio da Investigação, da Acusação e da Jurisdição. A fragilidade do acervo probatório conduz à improcedência parcial da pretensão ministerial, tendo em vista que a garantia constitucional da presunção do estado de inocência obsta a condenação com base em ilações. Destarte, os Apelantes hão de ser absolvidos da prática, em tese, do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343106, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Ao rejeitar os embargos de declaração opostos ao acórdão da apelação, o Tribunal de origem trouxe os seguintes argumentos: Não obstante, a condenação do Corréu Lucas Rodrigues pela prática, em tese, do Crime de Tráfico de Drogas não poderia alcançar os Apelantes, em cujas posses nenhuma porção ou quantidade de entorpecentes teria sido apreendida. apreensão de drogas, não sobreveio Laudo Toxicolóqjco e, portanto, a materialidade não foi evidenciada em relação aos Apelantes, cujas absolvições, pois, impõem-se. 2 - Da Rediscussão de Tese Jurídica Ressalta o Ministério Público que, a teor das interceptações telefônicas e da caderneta de Elimar Caminha Saraiva Júnior, os Embargados teriam adquirido entorpecentes com pretensa finalidade mercantil, motivo pelo qual estaria suprida a necessidade de Exame Toxicológico em relação às quantidades negociadas de entorpecentes. Contudo, razão não assiste ao Embargante. A este respeito manifesta o Ministério Público inconformismo com a tese jurídica expendida pela colenda Turma Julgadora, motivo pelo qual intenciona reorientar o provimento jurisdicional para os objetivos da Acusação. Com efeito, no que concerne aos Apelantes, inexiste apreensão de drogas. As interceptações telefônicas e a caderneta de Elimar Caminha Saraiva Júnior, que, em princípio, teria registros alusivos à venda de entorpecentes, constituíram evidências relativas ao suposto Crime de Associação para o Tráfico de Drogas, porém, não são idôneas para embasar condenação por Tráfico de Drogas. Consoante entendimento sedimentado no colendo Superior Tribunal de Justiça, é imprescindível o Laudo Toxicológico Definitivo para demonstração da materialidade relativa ao narcotráfico, por se tratar de exame pericial que, efetivamente, atesta a natureza ilícita da substância apreendida. [...] Na espécie, não houve Laudo Preliminar de Constatação nem Laudo Toxicolóqico Definitivo, tendo em vista que nenhuma apreensão de entorpecentes ocorreu em relação aos Apelantes. Conforme visto, a Corte estadual concluiu pela absolvição dos acusados, em razão da ausência de provas acerca da materialidade do delito, uma vez que não houve a apreensão de drogas, havendo o Juiz sentenciante condenado os réus com base, apenas, nos elementos colhidos ao longo da investigação criminal, notadamente aqueles obtidos por meio de interceptações telefônicas e de busca e apreensões. Sobre a matéria posta em discussão, faço o registro de que, por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc. Confira-se, a propósito, a ementa redigida para o julgado: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS. 1. No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes. 2. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. 3. Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas. Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. 4. Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo. 5. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". 6. Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União." Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal. 7. Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa. 8. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020). 9. Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. 10. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si. 11. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. 12. Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade. 13. Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes. 14. Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada. 15. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas. No entanto, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das investigações tenham evidenciado que os recorridos e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam, entregavam a terceiros e tinham em depósito "drogas", não vejo como concluir pela condenação no tocante à prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, nos autos deste processo, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder deles, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados. Vale dizer, apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas não são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas em si. À vista do exposto, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público. Publique-se e intimem-se. Relator ROGERIO SCHIETTI CRUZ

13/02/2025, 00:00

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Partes do Processo(14)

Baixa Definitiva para TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Transitado em Julgado em 23/04/2025

Juntada de Petição de CIÊNCIA PELO MPF nº 266822/2025

Protocolizada Petição 266822/2025 (PET - PETIÇÃO) em 28/03/2025

Publicado EMENTA / ACORDÃO em 27/03/2025 Petição Nº 175691/2025 - AgRg

Disponibilizado no DJ Eletrônico - DJEN (CNJ)

Ato ordinatório praticado - Acórdão encaminhado à publicação - Petição Nº 2025/0175691 - AgRg no AREsp 2347136 - Publicação prevista para 27/03/2025

Recebidos os autos no(a) SEXTA TURMA

Conhecido o recurso de MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS e não-provido,por unanimidade, pela SEXTA TURMA Petição Nº 175691/2025 - AgRg no AREsp 2347136

Conclusos para decisão ao(à) Ministro(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator)

Juntada de Petição de AGRAVO REGIMENTAL nº 175691/2025

Protocolizada Petição 175691/2025 (AgRg - AGRAVO REGIMENTAL) em 05/03/2025

Juntada de Petição de CIÊNCIA PELO MPF nº 115140/2025

Protocolizada Petição 115140/2025 (CieMPF - CIÊNCIA PELO MPF) em 14/02/2025

Publicado DESPACHO / DECISÃO em 14/02/2025

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