Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 980502/PE (2025/0040516-4)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
PACIENTE: LUIGI ALVES DO NASCIMENTO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de LUIGI ALVES DO NASCIMENTO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 157, caput, c/c art. 70 (primeira parte) do Código Penal, à pena de 7 anos e 7 meses de reclusão e multa de 82 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação defensiva, para reduzir a pena do paciente para 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e 54 dias-multa nos termos da seguinte ementa: “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL, COMPORTAMENTO DA VÍTIMA E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SUPLEMENTAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. ANTECEDENTES E CULPABILIDADE DESFAVORÁVEIS. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. DECISÃO UNÂNIME.” (e-STJ, fls. 28). Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, o paciente está sofrendo constrangimento ilegal em decorrência da dosimetria da pena base, pois ao avaliar a sentença, considerou-a genérica, afastando as circunstâncias apresentadas (comportamento da vítima, conduta social e consequências do crime), porém, suplementou a fundamentação da sentença, acrescentando dois vetores (maus antecedentes e culpabilidade), o que configuraria reformatio in pejus. Requer, ao final, a concessão da ordem para que a pena base seja reduzida proporcionalmente. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Acerca dos capítulos dosimétricos, assim se manifestou o Tribunal: “O cerne do apelo cinge-se à reforma da sentença condenatória em relação à dosimetria da pena, pugnando pela aplicação da pena base no mínimo legal na primeira fase. Na segunda fase requereu que a pena fosse diminuída em montante proporcional à pena fixada na primeira fase e, por fim, pugnou pela realização da detração prevista no Art. 387, §2º, do Código de Processo Penal. Dito isso, vejamos, por oportuno, o que consignou o Juízo a quo ao realizar o cálculo dosimétrico: Em observância às regras dos Artigos 59 e 68 do CPB, constato que ora sentenciado possui conduta social desfavorável, possuindo diversas condenações, demonstrando que não pretende se reintegrar à Sociedade. Ademais, sua atitude não se justifica, não podendo ser olvidado que as vítimas não concorreram para prática dos crimes, sendo surpreendidas quando estavam no interior de um coletivo, onde pensavam estarem protegidas e, como consequência do ato criminoso, por certo, as vítimas sofreram danos de natureza emocional, despeito de terem recuperado res furtiva, face presteza policial. Considero que crime de natureza grave, pelo que aplico-lhe pena-base de 07 (sete) anos de reclusão 70 (setenta) dias-multa, reduzindo pena fixada em 06 meses, face as disposições do Artigo 65, alínea "d", do CPB, totalizando em 06 (seis) anos 06 (seis) meses de reclusão, afora pena pecuniária imposta. Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes serem apreciadas, tornando-a em definitiva face a inexistência de causas que venham agravar ou reduzir pena fixada. Face a configuração do concurso formal de crimes previsto no Artigo 70 do CPB, elevando a pena fixada em 1/6, totalizando em 07 (sete) anos 07 (sete) meses de reclusão 82 (oitenta dois) dias-multa, tornando-a em definitiva. A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime semi-aberto, indicando, como local para cumprimento, Penitenciária Agro-Industrial São João ou outro estabelecimento prisional ser indicado pelo Juízo das Execuções Penais. Deixo de aplicar detração pretendida por desconhecer as circunstâncias subjetivas, além de possuir outras condenações, transferindo competência para Juízo das Execuções Penais. Deixo de aplicar detração pretendida por desconhecer as circunstâncias subjetivas, além de possuir outras condenações, transferindo competência para Juízo das Execuções Penais. Percebe-se que na primeira fase o Juízo a quo considerou como circunstâncias desfavoráveis ao réu a conduta social, as consequências e o comportamento da vítima, de modo que fixou a pena base 3 (três) anos acima do mínimo legal, em 7 (sete) anos de reclusão e 70 (setenta) dias multa. Ocorre que as circunstâncias não estão corretamente valoradas. [...] Quanto à conduta social, o juízo a quo considerou a existência de diversas condenações para exasperar a pena base. Ocorre que a conduta social como circunstância judicial diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido, sendo o presente fundamento utilizado pela douta magistrada referente, na verdade, aos maus antecedentes. Compulsando o sistema SEEU verifica-se que o acusado realmente possui diversas condenações transitadas em julgado pelo crime de roubo: Processo nº 0064054-36.2014.8.17.0001 - Fato ocorrido no dia 11/09/2014, com trânsito em julgado em 18/10/2016; Processo nº 0029160-34.2014.8.17.0001 - Fato ocorrido no dia 28/04/2014, com trânsito em julgado em 01/06/2015; Processo nº 0005174-22.2012.8.17.0001 - Fato ocorrido no dia 12/03/2013, com trânsito em julgado em 12/03/2013. Assim, tendo em vista o efeito devolutivo da Apelação Criminal, realizo a suplementação da fundamentação realizada pela magistrada de 1º grau e assim, afasto a negativação da circunstância da conduta social, para negativar a circunstância dos antecedentes criminais. Quanto ao comportamento da vítima, assiste razão ao apelante, uma vez que segundo corrente jurisprudencial majoritária, a presente circunstância não pode prejudicar a situação concreta do acusado, só podendo ser valorada de forma favorável ou de forma neutra. Desta forma, deve ser afastada a valoração negativa da circunstância judicial do comportamento da vítima. Em relação às consequências do crime, a juíza sentenciante fundamentou que as vítimas sofreram danos de natureza emocional. Ocorre que a referida fundamentação é inidônea, tendo em vista ser genérica e não haver nos autos informações de que as vítimas, devido ao crime, sofreram danos emocionais que ultrapassaram o inerente ao tipo penal, devendo ser afastada a valoração negativa. Ainda em relação às circunstâncias judiciais, mais uma vez considerando o efeito devolutivo da Apelação Criminal e a possibilidade de suplementação da fundamentação pelo juízo ad quem, em que pese o entendimento dos Tribunais Superiores de que o uso de simulacro é inerente ao tipo penal, não podendo exasperar a pena base, no presente caso, entendo que a conduta do acusado enseja um maior grau de reprovabilidade, haja vista ter extrapolado a violência e grave ameaça do crime de roubo, uma vez que o acusado, acionando diversas vezes o gatilho, colocou o simulacro na cabeça de uma das vítimas e, considerando que elas acreditavam que se tratava de uma arma verdadeira, ocasionou um maior temor pelas suas vidas. Desta forma, entendo que o vetor culpabilidade do crime deva ser valorado negativamente. [...] Assim, diante da existência de apenas duas circunstâncias desabonadoras, qual seja os antecedentes criminais e a culpabilidade, utilizando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo mínimo e máximo da pena em abstrato, critério este admitido pelos Tribunais Superiores, fixo a pena-base do réu em 5 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 56 (cinquenta e seis) dias multa.” (e-STJ, fl. 9-12) Percebe-se que o juízo sentenciante considerou como circunstâncias desfavoráveis ao paciente a conduta social, as consequências e o comportamento da vítima, de modo que fixou a pena base 3 anos acima do mínimo legal, em 7 anos de reclusão e 70 dias multa. Por sua vez, o Tribunal afastou as circunstâncias do comportamento da vítima, conduta social e consequências do crime, tendo valorado os antecedentes e a culpabilidade, para fixar a pena base em 5 anos e 6 meses de reclusão e 56 dias multa. Passo à análise da ocorrência de reformatio in pejus. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. A Terceira Seção entende que quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afasta a valoração negativa de alguma circunstância judicial do art. 59 do CP, deve reduzir a pena proporcionalmente. Eis a ementa do acórdão: "PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório. 2. Embargos de divergência desprovidos". (EDv nos EREsp 1826799/RS, de minha relatoria, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021) Esta Corte passou a entender que o Tribunal, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não terá plena liberdade para manter o mesmo apenamento fixado no édito condenatório quando afastar a valoração negativa de alguma das circunstâncias analisadas na sentença. Assim, não mais se admite que o Tribunal, para manter o mesmo quantum da pena-base fixado na sentença, inove para atribuir maior valor a uma vetorial do art. 59 do CP, agravante, majorante ou qualificadora em detrimento de outra, ou mesmo que reforce os fundamentos das moduladoras mantidas como negativas para que estas agreguem o aumento das que foram neutralizadas. Tais medidas doravante configuram reformatio in pejus. Dito de outro modo, não mais se admite que o Tribunal, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, altere ou inove os fundamentos utilizados para valorar negativamente qualquer elemento na dosimetria da pena. Nesse contexto, não havendo fundamentação idônea na sentença para se considerar desfavorável qualquer dos fatores que tenha impactado a dosimetria (seja na primeira, segunda ou terceira fases), a pena deverá ser reduzida proporcionalmente, sem a possibilidade de complementação de fundamentos pelo Tribunal. Por outro lado, entende a Terceira Seção que não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença. Confira-se: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE. 1. A questão posta no presente apelo nobre cinge-se a definir se é obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, decotar circunstância judicial negativada na sentença condenatória, sob pena de, ao não fazê-lo, incorrer em violação da disposição contida no art. 617 do CPP (princípio ne reformatio in pejus). 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do EREsp n.1.826.799/RS, sufragando o entendimento de ser imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório. 3. Ambas as Turmas de Terceira Seção são uníssonas quanto à aplicação do referido entendimento, havendo diversos julgados no mesmo sentido. 4. Tese a ser fixada, cuja redação original foi acrescida das sugestões apresentadas pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Sessão de julgamento de 28/8/2024): É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença. 5. No caso dos autos, o recorrente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa, pelo crime do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de origem afastou a valoração negativa da conduta social, sem promover a redução proporcional da pena na primeira fase da dosimetria. 6. Recurso especial provido para fixar a pena de 6 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 22 dias-multa, mantido o regime fechado." (REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024.) No caso, verifica-se que o Tribunal de origem, no que tange aos antecedentes, apenas enquadrou os antecedentes criminais, antes sob o título de conduta social, para enquadrá-lo como antecedentes, o que coaduna com o entendimento desta Corte. Contudo, a culpabilidade, decorrente do uso de simulacro de arma de fogo, não foi fato valorado na pena base na sentença condenatória, o que inviabiliza sua valoração em recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus. Passo à nova dosimetria. Remanescendo apenas os antecedentes, tomando como base os critérios quantitativos adotado para cada circunstância judicial pelo juízo sentenciante, fixa a pena base em 5 anos de reclusão. Aplicando-se a atenuante da confissão espontânea, no patamar de 1/6, utilizado pelo Tribunal a quo, e o aumento de 1/6, sob o título de concurso formal, chega-se à pena definitiva de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS