Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 966639/SP (2024/0465498-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JONATHA ALVES CAMILLO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JONATHA ALVES CAMILLO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1517845-49.2022.8.26.0050. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, inciso II, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Neste writ, a Defesa sustenta que o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) em razão da reincidência é inadequada e contraria o entendimento consolidado no Tema 1.172 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a reincidência específica, por si só, não justifica fração mais gravosa sem fundamentação concreta. Alega, ainda, que a manutenção do aumento desproporcional da pena implica em demora injustificada na obtenção de benefícios penais, como progressão de regime e livramento condicional. Requer, liminarmente e no mérito, que o aumento em razão da reincidência seja reduzido para o percentual de 1/6 (um sexto). O pedido liminar foi indeferido às fls. 54/55 Informações prestadas às fls. 61/78. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de habeas corpus (fls. 84/88). É o relatório. DECIDO. No que diz respeito à dosimetria da pena, colhe-se do acórdão combatido (fls. 50/51, grifamos): A seguir, contudo, cumpre reconhecer a atenuante da confissão espontânea, a qual não pode ser afastada, ressalvadas as devidas vênias à magistrada da origem, pela circunstância de o réu ter negado a intenção de assenhorar-se do bem. No mais, reputo exagerado o patamar de aumento eleito com lastro na agravante da reincidência (1/3); considero, assim, mais adequado que a majoração se limite à fração de 1/5 (um quinto), justificada pelo caráter específico da recidiva ostentada pelo ora recorrente (condenação havida no processo nº 0057025-88.2018.8.26.0050 cf. certidão de fls. 112/114). E a atenuante da confissão deve servir para compensar a agravante da reincidência; porém, apenas de forma parcial, já que, como dito, trata-se de recidiva específica, a exigir reprovação mais intensa; destarte, a sanção deve ser exasperada somente em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria. Assim, inexistentes outras causas modificativas a serem consideradas, as penas resultam assentadas, definitivamente, em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no menor valor unitário. No que tange ao regime carcerário, não se poderia arbitrar a regência mais branda. Afinal, à vista da recidiva, o regime expiatório deve, quanto menos, ser o semiaberto, onde o condenado, fora do cárcere convencional, terá melhores condições de regeneração. Ademais, submetido ao labor, haverá de aquilatar a valia do ganho honesto, sem que se descuide do seu monitoramento. Como se vê, o fundamento empregado pelas instâncias de origem para aplicar incremento mais severo na pena destoa da jurisprudência desta Corte Superior. Atualmente, ambas as Turmas da Terceira Seção compartilham a compreensão de que a mera circunstância de ser específica a reincidência não autoriza, por si só, o incremento da reprimenda em fração superior a 1/6 (um sexto). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. APELO NOBRE. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA N. 284 DO STF. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. [...] 3. Constata-se a existência de ilegalidade manifesta na segunda fase da dosimetria da pena do Agravante, pois a Jurisdição ordinária aplicou incremento superior a 1/6 (um sexto), apenas por se tratar de reincidência específica, o que destoa da jurisprudência desta Corte Superior. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, a fim de reduzir a fração de aumento decorrente da agravante da reincidência para 1/6 (um sexto) e redimensionar a pena imposta. (AgRg no AREsp n. 2.419.987/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023; grifamos) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA APLICAR A REINCIDÊNCIA NO PATAMAR DE 1/6. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior. 2. Impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à fração de aumento da pena em razão da reincidência específica, a qual foi aumentada em 1/3 (um terço) sem a devida fundamentação. 3. Nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. 4. No presente caso, na segunda fase da dosimetria, a pena foi aumentada, em razão da agravante da reincidência, em patamar superior a 1/6, sem qualquer fundamentação idônea, não bastando para tanto que se trate de hipótese de reincidência específica. 5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para diminuir o patamar de aumento referente à agravante da reincidência para 1/6. (AgRg no AREsp n. 2.282.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023; grifamos) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVAMENTO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula 182 do STJ. 2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do recurso especial (in casu, Súmula 7 do STJ e Súmula 282 do STF), incidindo, portanto, o óbice da Súmula 182 do STJ. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a pena do réu. 4. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o agente apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo apenas no fato de se tratar de reincidente específico. 5. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena do réu para 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 700 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.193.431/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022; grifamos) HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO LANÇAD A NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NO QUANTUM DE AUMENTO APLICADO. MAUS ANTECEDENTES, QUANTIDADE DE DROGA E NATUREZA DE ALGUMAS DELAS (29,5 G DE COCAÍNA, 9,55 G DE CRACK E 121,29 G DE MACONHA). ELEMENTOS IDÔNEOS. FRAÇÃO DE 1/5. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. [...] 3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 365.963/SP, pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito (HC n. 654.120/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 25/5/2021). Dessarte, a especificidade da reincidência constitui fundamento inidôneo para justificar o agravamento da pena superior à fração de 1/6. 4. Incabível a fixação de regime mais brando, pois inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 1/9/2021). 5. Ordem concedida parcialmente para reduzir a fração de agravamento na segunda fase da dosimetria e, assim, fixar a pena do paciente em 7 anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, além do pagamento de 700 dias-multa. (HC n. 758.154/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022; grifamos) De rigor, portanto, o redimensionamento da pena a fim de que o acréscimo relativo à agravante da reincidência se limite ao patamar de 1/6 (um sexto). Ademais, a Corte a quo, ao considerar que a agravante da reincidência prepondera em relação à atenuante da confissão unicamente por se tratar de reincidência específica, divorciou-se do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado no Tema Repetitivo n. 585: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. REINCIDÊNCIA. APENAS UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Reconhecida a atenuante da confissão, quanto à sua compensação com a agravante da reincidência, em recente julgamento para a revisão do tema repetitivo n. 585 (REsp n. 1.931.145/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 3ª S., DJe 24/6/2022), a Terceira Seção do STJ fixou a tese: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a a tenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade". 2. Em recente julgado, a Sexta Turma desta Corte Superior entendeu que "Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante" (AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 16/6/2023). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 749.181/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). Dessa forma, a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão é medida que se impõe. Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente. Na primeira fase, mantenho a pena-base arbitrada pelas instâncias ordinárias em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Na segunda etapa, procedo à compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Na terceira fase, não incidem causas de aumento ou de diminuição, de forma que ficam definitivamente fixadas as reprimendas do réu em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Considerando o quantum da reprimenda reclusiva e diante do reconhecimento da agravante da reincidência, não há alteração do regime inicial fixado pelas instâncias ordinárias, que permanece o semiaberto. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para redimensionar as penas impostas ao paciente, nos termos desta decisão. Comunique-se à Corte de origem e ao Juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)