Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 1986075/DF (2022/0043469-7)
RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL
EMBARGANTE: SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS AEROVIARIAS
ADVOGADOS: RAQUEL CRISTINA RIBEIRO NOVAIS - SP076649
CRISTIANE ROMANO FARHAT FERRAZ - SP123771
DANIELLA ZAGARI GONÇALVES - SP116343
DORALICE PIRES DE MIRANDA - DF001503
JOAO VITOR LUKE REIS - DF024837
LEANDRO RIBEIRO LEMOS PELIZ - DF035932
JANAINA SANTOS CASTRO E OUTRO(S) - DF046175
MAIA ALEXIA MARTINOVICH - DF046071
ELIANA CALMON ALVES E OUTRO(S) - DF046625
DANIELA LEME ARCA - SP289516
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma desta Corte, assim ementado (fls. 775/780, e-STJ): PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.1. Não enfrentada no julgado impugnado tese respeitante a dispositivo de lei federal apontado no recurso especial, há falta do prequestionamento, o que faz incidir na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF.2. Agravo interno desprovido. O recorrente, em suas razões, alega divergência em relação ao entendimento da Corte Especial, da Terceira e Segunda Turmas. Para tanto, indica os acórdãos do AgRg no REsp 899.302/SP, AI no AREsp 641.185/RS, EREsp 687.216/SP, REsp 1.694.324/SP, REsp 938.839/RJ, REsp 1.076.299/BA, AGint no REsp 1.881.010/DF, AGint no AREsp 1.768.468/SP e REsp 1.161.467/RS, respectivamente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS SOBRE A DISPENSA DE EMPREGADOS SEM JUSTA CAUSA E SOBRE A REMUNERAÇÃO DEVIDA. LC 110/01. INCONSTITUCIONALIDADE. ÓRGÃO FRACIONÁRIO. RESERVA DE PLENÁRIO. OFENSA AOS ARTS. 480 E 482 DO CPC. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. 1. A declaração de inconstitucionalidade exercida por meio difuso pelos Tribunais deve seguir o procedimento disposto nos arts. 480 e 482 do CPC, em respeito ao princípio da reserva de plenário, sendo autorizado somente ao Órgão Especial ou Plenário da Corte a emissão do juízo de incompatibilidade do preceito normativo com a Magna Carta Brasileira, restando os órgão fracionários dispensados dessa obrigação apenas se a respeito da questão constitucional já houver pronunciamento do Órgão competente do Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal. 2. "O princípio da reserva de plenário, que 'atua como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público' (STF, RE 488.033, Min. Celso de Mello, DJ de 19.10.06), deve ser observado não apenas quando o órgão fracionário reconhece expressamente a inconstitucionalidade da norma. Segundo reiterado entendimento do STF, 'reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertencente à lide para decidi-la sob critérios diversos extraídos da Constituição' (STF, AgRg no Ag 467.270, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.11.04)." (REsp. 619.860/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU 17.05.07). Precedentes: REsp. 792.600/MS, 5ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 05.11.07 e REsp. 745.970/RS, 2ª Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJU 06.08.07. 3. A apreciação da inconstitucionalidade sem a adoção do incidente nos Tribunais não conjura a competência do Egrégio STJ, que deve apreciar o caso à luz da violação dos arts. 480 e 482 do CPC. 4. Raciocínio inverso conspiraria contra o princípio da efetividade, porquanto o recurso seria enviado ao Excelso STF que o devolveria para o STJ, decidindo à luz da Súmula Vinculante 10, dilargando, desnecessariamente, a prestação jurisdicional. 5. A ratio essendi do disposto no parágrafo único do art. 481 do CPC conspira em prol da apreciação imediata do referido error in procedendo. 6. Agravo regimental conhecido para dar provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal, para anular o acórdão recorrido e determinar seja observado o procedimento previsto nos arts. 480 e 482 do CPC. (AgRg no REsp n. 899.302/SP, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 16/9/2009, DJe de 8/10/2009.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO NOS AUTOS DO ARE N. 1.195.532/RS PELO STF. DEVOLUÇÃO DO PROCESSO AO STJ PARA QUE OBSERVE A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 148, § 3º, DA LEI N. 9.503/1997, À LUZ DO ART. 97 DA CF E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DO DISPOSITIVO LEGAL. ARGUIÇÃO JULGADA PROCEDENTE PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 3º DO ARTIGO 148 DA LEI N. 9.503/1997. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, interpretando teleologicamente o art. 148, § 3º, do CTB (verbis: § 3º A Carteira Nacional de Habilitação será conferida ao condutor no término de um ano, desde que o mesmo não tenha cometido nenhuma infração de natureza grave ou gravíssima ou seja reincidente em infração média), firmou-se no sentido da possibilidade de concessão da Carteira Nacional de Habilitação definitiva a motorista que cometeu infração de natureza grave não na qualidade de condutor, mas de proprietário do veículo, ou seja, de caráter meramente administrativo, durante o prazo de um ano da sua permissão provisória. 2. Nos termos da firme orientação trilhada no STJ, a infração administrativa de trânsito, ou seja, aquela que não está relacionada à condução do veículo e à segurança no trânsito, mas sim à propriedade do veículo, ainda que seja de natureza grave, não obsta a concessão da habilitação definitiva. Precedentes. 3. Também uníssono o pensamento deste Superior Tribunal no sentido de que tal diretriz não se confundia com eventual declaração de inconstitucionalidade do art. 148, § 3º, do CTB, mas apenas conferia a melhor interpretação de norma infraconstitucional. 4. Em diversas ocasiões, no âmbito do STJ, em casos como o ora analisado, afastou-se a alegação de ofensa à Súmula Vinculante 10 do STF e à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal. Precedentes. 5. Também o Pretório Excelso, ao se manifestar sobre o tema, em algumas situações idênticas a dos autos, refutou a existência de violação à cláusula de reserva de plenário. Vide ARE 772.314 AgR/RS, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 10/4/2014 e ARE 767.313 AgR/DF, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25/3/2015. 6. Ocorre que, no julgamento do ARE n. 1.195.532/RS, tirado do acórdão proferido no presente agravo em recurso especial, o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente que o órgão fracionário deste Superior Tribunal de Justiça, ao conferir interpretação teleológica ao disposto no art. 148, § 3º, do CTB, apesar de não ter declarado expressamente a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, promoveu a denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. 7. Arguição de inconstitucionalidade acolhida a fim de reconhecer a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 3º do artigo 148 da Lei n. 9.503/97, para excluir sua aplicação à hipótese de infração (grave ou gravíssima) meramente administrativa, ou seja, não cometida na condução de veículo automotor. 8. No caso, a infração prevista pelo art. 233 do CTB - deixar de efetuar o registro de veículo no prazo de trinta dias - não é cometida na condução de veículo automotor, configurando infração meramente administrativa, razão pela qual não tem o condão de impedir a edição da CNH definitiva. 9. Ante o exposto, observada a cláusula de reserva de plenário, fica mantido o desprovimento do recurso especial de que aqui se cuida, nos termos do decidido pela 2ª Turma. (AI no AREsp n. 641.185/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 11/2/2021, DJe de 23/2/2021.) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. ART. 475, II, § 2º, DO CPC. LEI Nº 10.352/01. ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 1.533/51. ANTINOMIA DE SEGUNDO GRAU. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Nos termos do art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, a sentença concessiva de mandado de segurança fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não se aplicando o art. 475 do CPC. 2. A despeito das alterações introduzidas pela Lei nº 10.352/01, que modificou o art. 475 do CPC, dando nova disciplina ao reexame necessário, há de ser aplicada a norma especial prevista no art. 12 da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 1.533/51). 3. A alteração da norma genérica não enseja a revogação ou a modificação de regras especiais preexistentes relativas ao mesmo instituto (art. 2º, § 2º, da LICC). Havendo conflito entre normas jurídicas de mesma hierarquia e ocorrendo a antinomia de segundo grau, ou seja, a discrepância entre as soluções preconizadas pelos critérios cronológico e da especialidade, deve prevalecer, em regra, a resposta que resultar da aplicação deste último. 4. Não se aplica ao mandado de segurança o § 2º do art. 475 do CPC, inserido pela Lei nº 10.352/01, pois a regra especial, contida no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, prevalece sobre a disciplina genérica do Código de Processo Civil. 5. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 687.216/SP, relator Ministro Castro Meira, Corte Especial, julgado em 4/6/2008, DJe de 4/8/2008.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO DE COBRANÇA. VALE PEDÁGIO. LEI Nº 10.209/2001. MULTA DENOMINADA "DOBRA DO FRETE". NORMA COGENTE. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO DA SUPRESSIO. PENALIDADE QUE NÃO ADMITE A CONVENÇÃO DAS PARTES. IMPOSSIBILIDADE DE SE FAZER INCIDIR O PONDERADO ART. 412 DO CC/02. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inaplicabilidade do NCPC neste julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. O instituto da supressio não é aplicável ao caso, em virtude da natureza cogente da norma que estabelece a multa denominada de "dobra do frete". 3. A penalidade prevista no art. 8º da Lei nº 10.209/2001 é uma sanção legal, de caráter especial, prevista na lei que instituiu o Vale-Pedágio obrigatório para o transporte rodoviário de carga, razão pela qual não é possível a convenção das partes para lhe alterar o conteúdo, bem assim a de se fazer incidir o ponderado art. 412 do CC/02. 4. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.694.324/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 5/12/2018.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEI ESTADUAL NÃO APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, PORQUANTO INCOMPATÍVEL COM A LC 87/96. INOBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. 1. Os arts. 480 a 482 do CPC devem ser interpretados na forma da Súmula Vinculante 10/STF, segundo a qual "viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". 2. Na hipótese, não podia o órgão fracionário deixar de aplicar a lei estadual sob o fundamento de que tal norma é incompatível com a LC 87/96, sem observar as regras contidas nos arts. 480 a 482 do CPC, ou seja, sem suscitar o incidente de declaração de inconstitucionalidade. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 938.839/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/4/2011, DJe de 29/4/2011.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO ESTADUAL. INOBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. 1. Os arts. 480 a 482 do CPC devem ser interpretados na forma da Súmula Vinculante 10/STF, segundo a qual "viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". 2. Na hipótese, não podia o órgão fracionário declarar a inconstitucionalidade do Decreto Estadual 2.460/89, sem observar as regras contidas nos arts. 480 a 482 do CPC, ou seja, sem suscitar o incidente de declaração de inconstitucionalidade. 3. Cumpre esclarecer que, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC, "os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão". Conforme se verifica, a regra exceptiva exige o prévio pronunciamento sobre a questão pelo plenário (ou órgão especial) do respectivo tribunal ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, de modo que a existência de precedentes em casos similares ? que levaram em consideração a legislação de outros entes federativos ?, por si só, não é suficiente para afastar a cláusula de reserva de plenário. 4. Recurso especial provido. (REsp n. 1.076.299/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2010, DJe de 27/10/2010.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMOLIÇÃO DE ACESSÕES FÍSICAS ERIGIDAS EM ÁREA IRREGULAR. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DOS SUPOSTOS INFRATORES. INOBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A leitura do aresto impugnado permite afirmar que a Corte de origem afastou a incidência do artigo 178, § 1, da Lei Distrital 2105/1998, que autoriza a demolição imediata de construção irregular em área pública, sem a prévia notificação do interessado, por ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ou seja, ainda que indiretamente, declarou a inconstitucionalidade do artigo 178, § 1, da Lei Distrital 2105/1998. 2. Entretanto, é manifesto o equívoco do órgão fracionário ao declarar a referida inconstitucionalidade sem suscitar o incidente de declaração de inconstitucionalidade, nos termos das regras contidas nos artigos 948 e 949 do CPC. Frise-se que, consoante a Súmula Vinculante n. 10/STF: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". 3. Isto significa que pouco importa a afirmação feita pela Corte de Origem no sentido de que não estava declarando a inconstitucionalidade da Lei Distrital 2105/1998, mas apenas determinando que a ocupante da área pública deva ser regular e previamente notificada, a fim de implementar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.881.010/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 19/11/2020.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. AÇÃO POPULAR. RESPONSABILIDADE DO ESTADO A QUE ESTIVER VINCULADO O MINISTÉRIO PÚBLICO, AUTOR DA AÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 232/STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 91 DO CPC/2015. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.253.844/SC JULGADO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. PRECEDENTES DO STJ. 1. Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que conheceu do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.253.844/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 do CPC/2015), firmou entendimento de que, em Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público - raciocínio que se estende, por analogia, à Ação Popular -, o adiantamento dos honorários periciais ficará a cargo da Fazenda Pública a que está vinculado o Parquet, pois não é razoável obrigar o perito a exercer seu ofício gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele movidas, aplicando-se, por analogia, a orientação da Súmula 232/STJ, in verbis: "A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito". 3. Por outro lado, cabe destacar que "não se sustenta a tese de aplicação das disposições contidas no art. 91 do Novo CPC, as quais alteraram a responsabilidade pelo adiantamento dos honorários periciais; isto porque a Lei 7.347/1985 dispõe de regime especial de custas e despesas processuais, e, por conta de sua especialidade, a referida norma se aplica à Ação Civil Pública, derrogadas, no caso concreto, as normas gerais do Código de Processo Civil" (RMS 55.476/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017). 4. Como se vê, o acórdão decidiu em divergência com o entendimento do STJ, valendo destacar ainda recente precedente, em caso análogo, no qual a Fazenda Pública foi responsabilizada pelo pagamento dos honorários periciais, com enfoque na inaplicabilidade do artigo 91 do Novo CPC. (AgInt no RMS 62.346/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 4/5/2020). No mesmo sentido: AgInt no RMS 59.276/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 5/4/2019, e RMS 59.240/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/4/2019. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.768.468/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 1/7/2021.) TRIBUTÁRIO. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. BRASIL-ALEMANHA E BRASIL-CANADÁ. ARTS. VII E XXI. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR, NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. VII DAS DUAS CONVENÇÕES. EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DAS CONVENÇÕES SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO. 1. A autora, ora recorrida, contratou empresas estrangeiras para a prestação de serviços a serem realizados no exterior sem transferência de tecnologia. Em face do que dispõe o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, segundo o qual "os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade em outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado", deixou de recolher o imposto de renda na fonte. 2. Em razão do não recolhimento, foi autuada pela Receita Federal à consideração de que a renda enviada ao exterior como contraprestação por serviços prestados não se enquadra no conceito de "lucro da empresa estrangeira", previsto no art. VII das duas Convenções, pois o lucro perfectibiliza-se, apenas, ao fim do exercício financeiro, após as adições e deduções determinadas pela legislação de regência. Assim, concluiu que a renda deveria ser tributada no Brasil - o que impunha à tomadora dos serviços a sua retenção na fonte -, já que se trataria de rendimento não expressamente mencionado nas duas Convenções, nos termos do art. XXI, verbis: "Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante provenientes do outro Estado Contratante e não tratados nos artigos precedentes da presente Convenção são tributáveis nesse outro Estado". 3. Segundo os arts. VII e XXI das Convenções contra a Bitributação celebrados entre Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá, os rendimentos não expressamente mencionados na Convenção serão tributáveis no Estado de onde se originam. Já os expressamente mencionados, dentre eles o "lucro da empresa estrangeira", serão tributáveis no Estado de destino, onde domiciliado aquele que recebe a renda. 4. O termo "lucro da empresa estrangeira", contido no art. VII das duas Convenções, não se limita ao "lucro real", do contrário, não haveria materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está - e estará sempre - sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro. 5. A tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a retenção antecipada - e portanto, definitiva - do tributo na fonte pagadora, como pretende a Fazenda Nacional, serão inviáveis os referidos ajustes, afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no final do exercício financeiro. 6. Portanto, "lucro da empresa estrangeira" deve ser interpretado não como "lucro real", mas como "lucro operacional", previsto nos arts. 6º, 11 e 12 do Decreto-lei n.º 1.598/77 como "o resultado das atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa jurídica", ai incluído, obviamente, o rendimento pago como contrapartida de serviços prestados. 7. A antinomia supostamente existente entre a norma da convenção e o direito tributário interno resolve-se pela regra da especialidade, ainda que a normatização interna seja posterior à internacional. 8. O art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio lex specialis derrogat generalis, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. 9. A norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma "revogação funcional", na expressão cunhada por HELENO TORRES, o que torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver elementos não relacionadas aos Estados contratantes. 10. No caso, o art. VII das Convenções Brasil-Alemanha e Brasil-Canadá deve prevalecer sobre a regra inserta no art. 7º da Lei 9.779/99, já que a norma internacional é especial e se aplica, exclusivamente, para evitar a bitributação entre o Brasil e os dois outros países signatários. Às demais relações jurídicas não abarcadas pelas Convenções, aplica-se, integralmente e sem ressalvas, a norma interna, que determina a tributação pela fonte pagadora a ser realizada no Brasil. 11. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.161.467/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/5/2012, DJe de 1/6/2012.) Assim posta a questão, passo à análise da matéria submetida a julgamento. Destaco, primeiramente, que, quanto à divergência apontada em face dos julgados da Segunda Turma (REsp 938.839/RJ, REsp 1.076.299/BA, AGint no REsp 1.881.010/DF, AGint no AREsp 1.768.468/SP e REsp 1.161.467/RS), deve ser dirimida junto à Primeira Seção, conforme disciplina o art. 12, parágrafo único, I, do RISTJ. Quanto à divergência suscitada em relação à Corte Especial e à Terceira Turma (AgRg no REsp 899.302/SP, AI no AREsp 641.185/RS, EREsp 687.216/SP, REsp 1.694.324/SP), o embargante alega que houve violação à Cláusula de Reserva de Plenário, já que o órgão fracionário deixou de aplicar norma infraconstitucional, sem a instauração do incidente. Não se desconhece o entendimento de que “tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual não se exige haja identidade de questões de direito material decididas nos acórdãos em confronto" (EREsp 1080694/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 08/05/2013, DJe 27/06/2013). No caso, contudo, ainda assim não há similitude jurídica entre o acórdão embargado e os acórdãos paradigmas. No julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão embargado, a Primeira Turma fundamentou a ausência de ofensa à cláusula de reserva de plenário: “A questão de direito não comporta maiores discussões no âmbito da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, não havendo mais que falar em ausência de jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte, que firmou a compreensão de que é legítima a cobrança do adicional de 1% na alíquota da COFINS-importação, de que cuida o § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865/2004, incidente na importação de aeronaves classificadas na posição n. 8802. Nesse sentido, os seguintes julgados da Primeira Seção: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. IMPORTAÇÃO DE AERONAVES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. PARADIGMA. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA ATUALIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando assegurar o direito de processar regularmente a importação da aeronave Boeing, afastando a exigência da Cofins -Importação à alíquota de 1%. A sentença concedeu a segurança para determinar o regular processamento da importação da aeronave, afastando-se a incidência do adicional de 1% da Cofins, bem como para que a Autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato de cobrança relativo ao aludido imposto, ressalvado o direito do fisco de verificar a regularidade das demais condições e exigências legais ínsitas à importação sob o Regime Especial de Admissão Temporária. A sentença foi reformada no Tribunal. Nesta Corte, deu-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, para considerar legítimo o recolhimento da Cofins-importação à alíquota de 1% sobre a importação de aeronaves classificadas na posição 88.02 da NCM. A decisão foi mantida no julgamento do agravo interno. II - Quanto aos paradigmas consubstanciados no REsp n. 938.839/RJ, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/4/2011, DJe de 29/4/2011 e no REsp n. 1.161.467/RS, da relatoria do Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/5/2012, DJe de 1º/6/2012, anote-se que não cumprem o requisito da atualidade da divergência, já que os referidos acórdãos foram prolatados há mais de dez anos. III - Quanto à tese de divergência relativamente à obrigatoriedade de incidência, no caso, da cláusula de reserva de plenário, em relação ao acórdão proferido no AgInt no REsp n. 1.881.010/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 19/11/2020, tem-se que não se verifica a similitude fática e jurídica que autoriza o conhecimento dos embargos. IV - O paradigma apontado como parâmetro de divergência tratou de circunstâncias fáticas e jurídicas distintas, hipótese em que o órgão fracionário teria declarado a inconstitucionalidade de norma distrital, sem suscitar o incidente específico, circunstância em que se identificou a violação da cláusula de reserva de plenário. V - Com efeito, em verdade, para a hipótese específica destes autos, consoante já registrado no voto proferido pelo Ministro relator no julgamento do agravo interno pela Primeira Turma, ambas as Turmas da Primeira Sessão possuem entendimento no mesmo sentido, o de que não há incompatibilidade entre o "adicional de alíquota" previsto no § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865/2004 (redação dada pela Lei n. 12.844/2013) e a previsão legal de "alíquota zero" para a Cofins-Importação incidente sobre a importação de aeronaves (posição 88.02 da NCM). Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.898.857/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023, REsp n. 1.889.499/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023, AgInt no AgInt no REsp n. 1.896.232/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 23/6/2022 e AgInt no RE nos EDcl no AgInt nos EREsp n. 1.927.994/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 29/11/2023, DJe de 5/12/2023. VI - Agravo interno improvido. (AgInt nos EREsp n. 1.900.892/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 28/5/2024, DJe de 3/6/2024.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SITUAÇÕES FÁTICO/JURÍDICAS DIVERSAS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. ADCIONAL DE 1% (UM POR CENTO). ART. 8º, § 21, DA LEI N. 10.865/2004. AQUISIÇÃO DE AERONAVES E PEÇAS DE AERONAVES. LEGITIMIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO DA CORTE. SÚMULA N. 168/STJ. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Para a comprovação de divergência jurisprudencial, impõe-se que os acórdãos confrontados tenham apreciado matéria idêntica, à luz da mesma legislação federal, dando-lhes, porém, soluções distintas. Precedentes. III - A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados impede o conhecimento dos embargos de divergência, que têm como escopo único uniformizar a jurisprudência do Tribunal, não se prestando para ser utilizado como via de rejulgamento do Recurso Especial. IV - Esta Corte firmou compreensão na mesma linha do acórdão embargado, segundo a qual a exigência do adicional de 1% (um por cento) na alíquota da Cofins-Importação, previsto no § 21, do art. 8º da Lei n.10.865/2004, na aquisição de aeronaves e peças de aeronave, é legítima. V - Nos termos da Súmula n. 168/STJ, "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EREsp n. 1.896.233/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 30/8/2022, DJe de 1/9/2022.) Além disso, essa orientação foi reafirmada no âmbito da Corte Especial, consoante atesta o seguinte acórdão: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COFINS-IMPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATUALIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Constata-se que a embargante não logrou comprovar a existência do dissídio atual entre os órgãos fracionários do Superior Tribunal de Justiça, já que o acórdão REsp 899.302/SP e REsp 687.216/SP, indicados como paradigmas, foram publicados em 8.10.2009 e 17.10.2005, respectivamente, não se cumprindo o requisito de admissibilidade dos Embargos de Divergência, nos termos do art. 266 do RISTJ, in verbis: "Cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal, sendo:(...)" (grifei). Cito precedentes: AgInt nos EAREsp n. 1.897.591/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 26/8/2022, AgInt nos EREsp 1.555.435/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Corte Especial, DJe 02/09/2020 e EDcl no AgInt nos EREsp 1.203.375/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 16.4.2019. 2. Em relação à matéria de fundo, a insurgente afirma que o acórdão recorrido violou a cláusula de reserva de plenário ao afastar o art. 8º, §12, da Lei 10.865/2004 e o Decreto 5.171/2004. Entretanto, tal alegação não constitui hipótese de cabimento dos Embargos de Divergência, nos termos do art. 1.043, do CPC/15, de forma que não se pode conhecer do Recurso. 3. Observa-se, também, que a matéria não foi tratada no fundamento do acórdão impugnado, de modo que incide, por analogia, a Súmula 315 do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". 4. Em relação à divergência referente à aplicação do princípio da especialidade, constata-se que não há similitude fática entre os acórdãos indicados como paradigma e o embargado. A propósito: AgInt nos EAREsp n. 751.567/MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, DJe de 6/10/2022 e AgInt nos EREsp n. 1.666.076/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 30/6/2022. 5. Ademais, o STJ firmou compreensão na mesma linha do acórdão embargado, segundo a qual a exigência do adicional de 1% (um por cento) na alíquota da Cofins-Importação, previsto no § 21, do art. 8º da Lei 10.865/2004, na aquisição de aeronaves e peças de aeronave, é legítima. Incide a Súmula 168 do STJ. A propósito: AgInt nos EREsp n. 1.896.233/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/9/2022. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EREsp n. 1.900.892/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 6/6/2023.) De fato, não há que falar da inobservância da cláusula de reserva de plenário, tampouco do critério da especialidade das normas contidas no artigo 2º, § 2º, da LINDB, pois esta Corte Superior tão somente procedeu ao exame das normas federais de regência, tendo interpretado que se aplica ao caso concreto a regra contida no § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865/2004, em detrimento da requerida pela ora embargante, qual seja, o § 12, incisos VI e VII, do mencionado artigo, não tendo sido afastada, em nenhuma hipótese, a incidência de norma in abstracto. De fato, o Superior Tribunal de Justiça entende que "não há incompatibilidade entre o 'adicional de alíquota' previsto no § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865/2004 (redação dada pela Lei n. 12.844/2013) e a previsão legal de 'alíquota zero' para a Cofins-Importação incidente sobre a importação de aeronaves (posição 88.02 da NCM)" (AgInt nos EREsp n. 1.900.892/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 28/5/2024, DJe de 3/6/2024). Cabe acrescentar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.178.310/PR (Tema 1.047 da repercussão geral), firmou a seguinte tese: I - É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8 da Lei n. 10.865/2004; II - A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei n. 10.865/2004, com a redação dada pela Lei n. 13.137/2015, respeito o princípio constitucional da não cumulatividade. Eis a ementa do acórdão: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA EM UM PONTO PERCENTUAL. APROVEITAMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS OBTIDOS COM O PAGAMENTO DO TRIBUTO. VEDAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.715/2012, E DO § 1º-A DO ARTIGO 15 DA LEI 10.865/2004, INCLUÍDO PELA LEI 13.137/2015. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1047, fixada a seguinte tese de repercussão geral: I - É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004. II - A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade. (RE 1.178.310/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2020, DJe 05/10/2020)”. Portanto, a Primeira Turma aplicou a alíquota prevista no art. 8º, § 21, da Lei 10.865/04, em detrimento daquela prevista no § 12 do mesmo artigo. Ou seja: não se trata de deixar de aplicar uma norma, mas sim de aplicar outra que melhor se adequa à situação. Não se discutiu a legalidade ou a inconstitucionalidade da lei. Os acórdãos paradigmas, em contrapartida, tratam da hipótese em que se deixou de aplicar uma norma, em razão da sua inconstitucionalidade. Tal hipótese exige: “declaração de inconstitucionalidade exercida por meio difuso pelos Tribunais deve seguir o procedimento disposto nos arts. 480 e 482 do CPC, em respeito ao princípio da reserva de plenário” (AgRg no REsp n. 899.302/SP, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 16/9/2009, DJe de 8/10/2009). Ainda no julgamento do AgRg no REsp n. 899.302/SP (citado como paradigma), o Min. Luiz Fux concluiu que não é necessário seguir o procedimento previsto nos arts. 480 e 482 do CPC, quando “a respeito da questão constitucional já houver pronunciamento do Órgão competente do Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal” (AgRg no REsp n. 899.302/SP, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 16/9/2009, DJe de 8/10/2009). No caso, não só a Corte Especial já se manifestou acerca da matéria, como também o STF: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COFINS-IMPORTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATUALIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Constata-se que a embargante não logrou comprovar a existência do dissídio atual entre os órgãos fracionários do Superior Tribunal de Justiça, já que o acórdão REsp 899.302/SP e REsp 687.216/SP, indicados como paradigmas, foram publicados em 8.10.2009 e 17.10.2005, respectivamente, não se cumprindo o requisito de admissibilidade dos Embargos de Divergência, nos termos do art. 266 do RISTJ, in verbis: "Cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal, sendo:(...)" (grifei). Cito precedentes: AgInt nos EAREsp n. 1.897.591/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe de 26/8/2022, AgInt nos EREsp 1.555.435/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Corte Especial, DJe 02/09/2020 e EDcl no AgInt nos EREsp 1.203.375/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 16.4.2019. 2. Em relação à matéria de fundo, a insurgente afirma que o acórdão recorrido violou a cláusula de reserva de plenário ao afastar o art. 8º, §12, da Lei 10.865/2004 e o Decreto 5.171/2004. Entretanto, tal alegação não constitui hipótese de cabimento dos Embargos de Divergência, nos termos do art. 1.043, do CPC/15, de forma que não se pode conhecer do Recurso. 3. Observa-se, também, que a matéria não foi tratada no fundamento do acórdão impugnado, de modo que incide, por analogia, a Súmula 315 do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". 4. Em relação à divergência referente à aplicação do princípio da especialidade, constata-se que não há similitude fática entre os acórdãos indicados como paradigma e o embargado. A propósito: AgInt nos EAREsp n. 751.567/MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, DJe de 6/10/2022 e AgInt nos EREsp n. 1.666.076/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 30/6/2022. 5. Ademais, o STJ firmou compreensão na mesma linha do acórdão embargado, segundo a qual a exigência do adicional de 1% (um por cento) na alíquota da Cofins-Importação, previsto no § 21, do art. 8º da Lei 10.865/2004, na aquisição de aeronaves e peças de aeronave, é legítima. Incide a Súmula 168 do STJ. A propósito: AgInt nos EREsp n. 1.896.233/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 1/9/2022. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt nos EREsp n. 1.900.892/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 6/6/2023.) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA EM UM PONTO PERCENTUAL. APROVEITAMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS OBTIDOS COM O PAGAMENTO DO TRIBUTO. VEDAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 12.715/2012, E DO § 1º-A DO ARTIGO 15 DA LEI 10.865/2004, INCLUÍDO PELA LEI 13.137/2015. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1047, fixada a seguinte tese de repercussão geral: I - É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004. II - A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade. (RE 1.178.310/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2020, DJe 05/10/2020)”. Portanto, não há similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e os acórdãos paradigmas. Também incide o óbice da Súmula 168/STJ: “não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”. Em face do exposto, não conheço dos embargos de divergência. Após o transcurso do lapso recursal, redistribua-se o recurso à Primeira Seção para apreciação da divergência remanescente. Intimem-se. Relator
MARIA ISABEL GALLOTTI