Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2795377/RS (2024/0429902-0)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: E-21AGENCIA DE MULTICOMUNICACAO LTDA
AGRAVANTE: HOMRICH PORTINHO & ASSOCIADOS - ADVOCACIA PUBLICA E EMPRESARIAL S/S
ADVOGADOS: ALEXANDRE ROEHRS PORTINHO - RS060323
CRISTIANE DA SILVA HOMRICH - RS056349
ARMENIO DE OLIVEIRA DOS SANTOS - RS048458
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
ADVOGADO: ROBERTO SILVA DA ROCHA - RS048572
DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto por E-21 AGÊNCIA DE MULTICOMUNICAÇÃO LTDA. e HOMRICH PORTINHO & ASSOCIADOS – ADVOCACIA PÚBLICA E EMPRESARIAL S.S., com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, para impugnar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-STJ, fl. 325): APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO, FACE À PROCEDÊNCIA DE AÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO, NAS QUAIS SE DISCUTIA A EXIGIBILIDADE DO DÉBITO ORA EM COBRANÇA. CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO NESTA FASE PROCESSUAL, SOB PENA DE BIS IN IDEM. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS JÁ REALIZADO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA NO BOJO DA EXECUÇÃO FISCAL DE ORIGEM (CONFORME ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO AI N.70076119346). RECURSO DESPROVIDO. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 335-347), as recorrentes apontaram violação dos arts. 85, caput e §§ 3º, 6º, 8º, 10 e 11, 489, § 1º, VI, 494, II, e 1.022, parágrafo único, II, do CPC/2015. Sustentaram, em caráter preliminar, negativa de prestação jurisdicional. No mérito, alegaram que a decisão recorrida diverge do entendimento proferido no regime de recurso repetitivo, Temas 143 e 587/STJ, ao não aplicar o postulado normativo processual da causalidade e deixar de condenar a entidade municipal nos ônus de sucumbência. Argumentaram que a fixação dos honorários deve se dar com a aplicação dos postulados normativos da sucumbência e causalidade, não havendo falar em indevida cumulação ou bis in idem com base na jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça. Sem contrarrazões (e-STJ, fl. 362). O recurso especial não foi admitido na origem, o que ensejou a interposição do presente agravo. Brevemente relatado, decido. De início, segundo apontaram as insurgentes, o acórdão recorrido incorreu em vício de fundamentação, tendo em vista a ausência de manifestação quanto ao entendimento da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos. Não obstante os argumentos das recorrentes, verifica-se que não há como conhecer do recurso especial, em relação ao apontado vício de fundamentação, sob a alegação de ofensa aos arts. 494, II, 489, § 1º, VI, e 1.022, parágrafo único, II, CPC/2015, porquanto nem sequer houve a oposição de embargos de declaração, na origem, para que o Tribunal local reparasse os supostos vícios levantados nas razões do apelo especial. Desse modo, fica inviabilizado o conhecimento do recurso, por deficiência na sua fundamentação, conforme preceitua a Súmula 284/STF. No mérito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 143 no âmbito de recursos repetitivos, assim estabeleceu: "em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios". A jurisprudência recente também sustenta que é cabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, mesmo que a exceção de pré-executividade resulte na extinção total ou parcial da execução, em respeito aos princípios da causalidade e da sucumbência. No mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO DE ENTE MUNICIPAL AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. TEMAS 421 E 1076 DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, trata-se de execução fiscal relativa a cobrança de créditos de IPTU. Na sentença acolheu-se a exceção de pré-executividade para reconhecer a inexigibilidade do tributo por imunidade tributária e extinguiu-se a execução. No Tribunal a quo, a apelação foi julgada prejudicada ante a homologação da desistência. Os embargos de declaração foram parcialmente acolhidos para manter a verba de honorários advocatícios, em percentuais mínimos. II - O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no Tema 421, REsp 1.185.036, fixou a tese de que "é possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade". A jurisprudência recente também é no sentido de que cabe a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, ainda que exceção de pré-executividade conduza à extinção total ou parcial da execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência. Nesse sentido: AgInt nos EDcl na PET no REsp n. 1.864.834/PE, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023; AgInt no REsp 1840377/SP, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 03/11/2020, DJe de 17/11/2020. III - In casu, conforme consta no acórdão vergastado, a sentença acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo contribuinte, reconhecendo a inexigibilidade do tributo (IPTU do exercício de 2017), com a consequente extinção da ação executiva e condenação da municipalidade, exceto ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários de advogado, fixados sobre o valor da causa atualizado, nos percentuais mínimos para as faixas previstas no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC. IV - Quanto à alegação de ofensa ao art. 85, § 8º, do CPC, descabe a fixação de honorários por juízo de equidade, haja vista que o pedido de desistência da municipalidade, com base no art. 26, da LEF, em consequência do cancelamento da CDA, somente se deu após prolação da sentença e a interposição da apelação, de modo que os honorários advocatícios são devidos diante do princípio da causalidade. Nesse mesmo sentido, este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.136.660/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 21/8/2024.) PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. CANCELAMENTO DA CDA. VERBA HONORÁRIA. NÃO CABIMENTO. 1. É cabível a condenação do exequente ao pagamento de honorários de sucumbência quando o acolhimento da exceção de pré-executividade conduzir à extinção total ou parcial da execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência. 2. Hipótese em que se apresenta incabível a fixação de verba honorária em favor dos ora agravantes, uma vez que a extinção da execução fiscal se deu por cancelamento da CDA, e não como resultado da exceção de pré-executividade, que foi rejeitada nas instâncias ordinárias, tendo sido o recurso especial não conhecido e posteriormente julgado prejudicado por perda de objeto. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl na PET no REsp n. 1.864.834/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.) No caso, contudo, há peculiaridade que se distingue dos precedentes citados. Isso porque a condenação do ente público ao pagamento de honorários implicaria evidente bis in idem, uma vez que, no bojo da execução fiscal, já haviam sido fixados os honorários sucumbenciais em prol dos patronos da excipiente pelo Tribunal de origem, ao reformar a sentença que havia desacolhido a exceção de pré-executividade manejada. Confira-se (e-STJ, fls. 321-323 – sem grifos no original): Cuida-se de execução fiscal proposta pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE em face de E- 21AGÊNCIA DE MULTICOMUNICAÇÃO LTDA., para cobrança de crédito tributário relativo a ISSQN constituído por meio do Infração e Lançamento nº AI.000107.01/15, no valor de R$ 351.467,86, objeto da Certidão de Dívida Ativa nº 02855/2016 (fl. 02, evento 3, PROCJUDIC1). Após citada, a parte executada opôs objeção de pré-executividade, que foi acolhida nesta instância recursal por ocasião do julgamento do agravo de instrumento nº 70076119346, de minha relatoria. A ementa do aresto restou assim redigida: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. SÚMULA 393 DO STJ. AGENCIA DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA. SERVIÇO DE AGENCIAMENTO. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO, SOB PENA DE BITRIBUTAÇÃO. DIREITO RECONHECIDO EM AÇÕES JUDICIAIS CUJAS DECISÕES AINDA NÃO TRANSITARAM EM JULGADO. SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTIVO, SEM BAIXA NA DISTRIBUIÇÃO. “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, perfectibilizada após a propositura da ação, ostenta o condão somente de obstar o curso do feito executivo e não de extingui-lo”. (excerto da ementa do Acórdão do REsp 957.509/RS, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC/73). “In casu”, conquanto ainda pendentes de trânsito em julgado as decisões judiciais favoráveis à excipiente e por ela trazidas à colação no incidente processual, não se está diante de hipótese de extinção da execução fiscal, mas da sua suspensão, até que sobrevenha decisão final nos processos nº 001/1.15.0163372-5 e 001/1.15.0130150-1. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA EM PARTE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM PROL DO PATRONO DA EXCIPIENTE. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Agravo de Instrumento, Nº 70076119346, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 30-05-2018) No acórdão, restou decidido que a execução fiscal de origem deveria permanecer suspensa enquanto pendente o trânsito em julgado das ações n. 001/1.15.0163372-5 e 001/1.15.0130150-1, propostas em data pretérita ao ajuizamento da ação executiva, com resultados favoráveis à excipiente quanto ao mesmo débito ora em cobrança. Ainda assim, houve a condenação do ente público a arcar com os honorários sucumbenciais em favor do procurador da excipiente. Transcrevo, por oportuno, os argumentos que lancei naquela oportunidade, "in litteris" ( evento 3, PROCJUDIC3, fls. 37/45): “Conheço do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade. Adianto que estou votando por provê-lo em parte, pelos motivos adiante explicitados. Cuida-se de exceção de pré-executividade oposta por E21 AGÊNCIA DE MULTICOMUNICAÇÃO LTDA. incidentalmente à execução fiscal que lhe move o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. De saída, cumpre destacar que a matéria arguida na presente exceção de pré-executividade, relativa à ausência de título certo, líquido e exigível a amparar a pretensão executiva, comporta apreciação de imediato, à luz da prova documental encartada nos autos. Assim, não há falar em inadequação da via eleita, nos termos do que enuncia a Súmula 393 do STJ, impondo-se o exame do mérito da irresignação. Pois bem. “In casu”, conforme se depreende da documentação coligida aos autos, a empresa excipiente, antes mesmo do ajuizamento da presente execução fiscal, teve reconhecido, através do MS nº 001/1.15.0163372-5 e da ação ordinária nº 001/1.15.0130150-1, o direito de deduzir da base de cálculo do ISS incidente à espécie todos os valores relativos a serviços prestados por terceiros, tais como custos de produção, arte-finalização e veiculação, por se tratarem de serviços realizados pelos fornecedores agenciados. Eis o consignado na sentença que concedeu a ordem postulada nos autos do precitado MS, “in verbis”: “E-21 AGÊNCIA DE MULTICOMUNICAÇÃO LTDA. impetrou Mandado de Segurança contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DE PORTO ALEGRE. Alega a impetrante, em síntese, que foram lavrados os Autos de Infração nºs 000106.00/2015 e 000107.00/2015, sob o fundamento de que houve recolhimento a menor de ISSQN no período de 01/01/2014 a 31/03/2015. Sustenta a incorreção na base de cálculo utilizada pelo Fisco, uma vez que devem ser deduzidos os custos de produção, arte-finalização e veiculação, visto que se tratam de serviços realizados pelos fornecedores agenciados. (...)Acrescenta que os autos de infração objetos do presente mandamus foram lavrados sob o mesmo fundamento dos Autos de Infração nºs 000108.00/2014 e 000109.00/2014, os quais tiveram a sua exigibilidade suspensa pela liminar deferida na Ação Anulatória nº 001/1.15.0130150-1. (...) CONCEDO, portanto, a segurança impetrada, para reconhecer o direito da impetrante de deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores repassados a terceiros, incidindo o tributo apenas sobre a remuneração dos serviços prestados diretamente pela autora, confirmando, no mais, a liminar relativa à proibição de formular notícias-crime a respeito.” Ao decidir o reexame necessário e apelação cível interposta pelo Município de Porto Alegre, esta Câmara Cível manteve a sentença proferida no juízo de origem, mediante Acórdão cuja ementa sintetiza: APELAÇÃO CIVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. REEXAME seu caixa e são repassadas a terceiros, ou seja, que apenas circulam pela contabilidade da empresa. PRELIMINAR REJEITADA. APELO NEGADO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº70071945752, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 26/01/2017) O direito da parte excipiente, outrossim, restou também atestado no julgamento da ação nº 001/1.15.0130150-1, cuja sentença foi posteriormente confirmada por este Tribunal ao julgar a Apelação Cível e Remessa Necessária nº 70074701830. Inobstante o que restou decidido nas referidas ações judiciais, o Município agravado ajuizou a presente execução fiscal visando à cobrança de débitos de ISS relativos ao mesmo período objeto das demandas anteriores (01/2014 a 03/2015), cujos valores correspondem exatamente ao apurado nos autos do processo administrativo nº 01.106345.15.0 (cf. CDA de fls. 19-21@). Naquele feito, o ente municipal promoveu revisão de ofício do lançamento, excluindo apenas os valores relativos à veiculação. Todavia, de forma indevida, manteve a incidência do imposto sobre as demais quantias repassadas a terceiros, fato incontroverso nos autos. Tanto é assim, aliás, que o próprio Município exequente, em petição de resposta à exceção de pré-executividade, sequer nega o quanto expendido pela parte excipiente, ora agravante, acerca da inexigibilidade da CDA que aparelha esta ação executiva, sublinhando inclusive que “consta no sistema da SMF, o bloqueio de suspensão de exigibilidade do crédito objeto do EX 02855/2016, posteriormente ao ajuizamento da presente execução” (sic) (cf. fls. 82-84@). Essa circunstância denota a plausibilidade das alegações esgrimidas pela empresa executada na objeção de pré- executividade, indicando a correção dos recolhimentos feitos pela parte à Fazenda Municipal no período de 01/2014 a 03/2015. Todavia, a despeito disso, consoante destacou o Município exequente na petição de fls. 82-84@, “as decisões judiciais invocadas pela excipiente para afastar a certeza e a liquidez do crédito em cobrança não são definitivas, pendendo de decisão os recursos delas interpostos pelo ora exequente”. Nesse contexto, nada autoriza a imediata extinção da execução fiscal, na forma pleiteada pela agravante, impondo-se, entretanto, a suspensão do feito executivo, ao menos até o trânsito em julgado das ações nº 001/1.15.0163372-5 e 001/1.15.0130150-1. (...) Dispositivo: Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, para acolher em parte a exceção de pré-executividade e determinar a suspensão do processo de execução fiscal em comento, até o julgamento final das ações nº 001/1.15.0163372-5 e 001/1.15.0130150-1. Por conseguinte, condeno o Município exequente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 8% sobre o valor atualizado da causa, com fulcro nos §§ 2º e 3º, inc. II, do art. 85 do CPC/2015." Em atendimento ao provimento parcialmente concedido ao recurso, o processo permaneceu suspenso na origem e, posteriormente, com o trânsito em julgado das aludidas ações, sobreveio manifestação do ente público no sentido da extinção da execução fiscal sem condenação em honorários, com base no art. 26 da LEF (evento 3, PROCJUDIC6, fls. 09/10). Ato contínuo, foi prolatada a sentença julgando extinta a execução fiscal, vazada nestes termos, in verbis (evento 3, PROCJUDIC6, fl. 14): "Vistos. Diante da informação de cancelamento, julgo EXTINA a execução, nos termos do art. 26 da Lei 6.830/80. Sem custas (art. 39, LEF). Levanto eventual penhora existente nos autos. Acaso necessário levantamento no registro imobiliário e requerido pela parte, oficie-se mencionando que foi vencida a Fazenda Pública. Oportunamente, arquive-se com baixa." Contra a ausência de condenação do Município em honorários, insurge-se a executada por meio desta apelação e estimo não lhe assistir razão pelos motivos adiante explicitados. O Eg. STJ definiu a seguinte tese, ao julgar o Tema Repetitivo n. 143: "Em casos de extinção de execução fiscal em virtude de cancelamento de débito pela exequente, define a necessidade de se perquirir quem deu causa à demanda a fim de imputar-lhe o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios." Com base no princípio da causalidade, "aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual, deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre responsabilidade pelas despesas do processo. (...). O fato de, por exemplo, o réu reconhecer o pedido de imediato, ou deixar de contestar tornando-se revel, não o exime do pagamento dos honorários e custas, porque deu causa à propositura da ação (CPC 26). O processo não pode reverter em dano de quem tinha razão para o instaurar (RT 706/77).” ("in" Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery; 7ª ed., São Paulo, Ed. RT, 2003). In casu, é inarredável que o ente público deu causa ao ajuizamento da execução fiscal para cobrança de dívida inexigível, conforme decisões proferidas favoravelmente à executada em ações judiciais autônomas. Entretanto, a condenação do ente público em honorários nesta fase processual, implicaria em evidente bis in idem, uma vez que, no bojo da presente execução fiscal, já houve a fixação de honorários sucumbenciais em prol dos patronos da excipiente por esta instância revisora, ao reformar a sentença que havia desacolhido a exceção de pré-executividade manejada, nos seguintes termos, "in litteris": " (...) condeno o Município exequente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 8% sobre o valor atualizado da causa, com fulcro nos §§ 2º e 3º, inc. II, do art. 85 do CPC/2015." (sic). À vista disso, transitado em julgado o acórdão do Agravo de Instrumento n. 70076119346, em 25/07/2018, consoante se extrai do Sistema Themis, reputo inviável novo arbitramento de honorários no momento da extinção da execução fiscal, sob pena de se ensejar condenação em duplicidade. Assim, a pretensão da apelante não merece acolhida, face às particularidades do caso concreto. Dessa forma, a partir dos pressupostos analisados pelo acórdão recorrido, a questão foi resolvida com base nos elementos fáticos que permearam a demanda. Assim, rever os fundamentos que ensejaram a conclusão alcançada pelo colegiado local implicaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer o recurso especial. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE