Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 892458/SP (2024/0053640-9)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
FELIPE AUGUSTO PERES PENTEADO - DEFENSOR PÚBLICO - SP273113
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ROGERIO ALENCAR DE SANTANA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ROGÉ RIO ALENCAR DE SANTANA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1501265-07.2023.8.26.0535). Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática dos crimes de furto qualificado tentado e corrupção de menores, sobrevindo sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 155, § 1 º e § 4º, incisos I e IV, c/c o 14, inciso II, ambos do Código Penal, razão pela qual foi apenado com 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 17 dias-multa (e-STJ fls. 39/46). Irresignadas, as partes interpuseram recursos de apelação, os quais foram parcialmente providos para condenar o paciente pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, em concurso material com o delito reconhecido na sentença e redimensionar as suas penas que, somadas, alcançaram os patamares de 3 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão e 11 dias-multa, mantido o regime inicial fechado (e-STJ fls. 47/77). Segue a ementa do acórdão: APELAÇÃO CRIMINAL Furto qualificado tentado e corrupção de menores (artigo 155, § 4º, incisos I e IV, c. c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal e artigo 244-B,caput, da Lei nº 8.069/90). Furto qualificado tentado. Sentença Condenatória. Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas. Credibilidade dos relatos das vítimas e dos policiais militares que prenderam o réu em flagrante. Corrupção de menores. Recurso Ministerial. Condenação pela imputação prevista no art. 244-B da Lei nº 8.0699/90 que se impõe. Crime de natureza formal. Prescindível demonstração da efetiva corrupção do menor. Incidência da Súmula n. 500 do STJ. Sentença reformada. Dosimetria. Furto qualificado tentado. Qualificadoras bem reconhecidas. Inaplicável a causa de aumento de pena referente aos furtos praticados durante o repouso noturno nas hipóteses qualificadas do crime. Entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo (Tema 1.087). Possibilidade de valoração na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial negativa. Necessário o recrudescimento das penas-base em razão das particularidades do caso concreto. Reincidência que impõe a exasperação da reprimenda, contudo em patamar mais brando do que o estabelecido em sentença. Mantida a redução da pena em 1/3 na terceira fase da dosimetria em razão da tentativa, diante do iter criminis percorrido. Corrupção de menores. Particularidades do caso que impõem a exasperação da pena-base. Exasperação da pena na segunda fase da dosimetria em virtude da reincidência. Reconhecido o concurso material entre os crimes de furto qualificado tentado e corrupção de menores. Regime fechado mantido. Recurso do réu parcialmente provido e recurso Ministerial provido. No presente mandamus (e-STJ fls. 3/26), a impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve indevida exasperação da pena-base. Aduz que não é possível utilizar circunstância qualificadora na primeira fase da dosimetria, que os antecedentes somente podem ensejar aumento de até 1/6, que a culpabilidade não pode ser negativada pelo fato de o crime ter sido praticado enquanto o paciente cumpria pena em regime aberto e que o repouso noturno, além de indevido, não poderia ser utilizado pela Corte local, de ofício, para negativar as circunstâncias do crime. Em relação à segunda fase da dosimetria, aponta ilegalidade na preponderância conferida à agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, ponto no qual esclarece que apenas uma condenação foi utilizada para efeito de reincidência. Também alega ser indevida a aplicação da regra do concurso material entre os crimes de furto qualificado tentado e corrupção de menor, pois a corrupção se deu, exclusivamente, durante a prática do furto qualificado tentado, motivo pelo defende ser necessário o reconhecimento do concurso formal entre as infrações. Por fim, assevera que o tempo de prisão provisória do paciente não foi computado para efeito de estabelecimento do regime inicial, o que vulnerou a regra da detração prevista no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal. Ao final, formula pedido liminar para que o paciente possa aguardar em regime semiaberto ou que seja suspenso o andamento da ação penal até o julgamento definitivo deste writ. No mérito, pede a concessão da ordem para que a pena-base do paciente seja reduzida, a integral compensação entre as circunstâncias agravante e atenuante, o reconhecimento do concurso formal entre as infrações e o abrandamento do regime prisional. Indeferido o pedido liminar. (e-STJ fls. 80/82). O Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 91/106, pela concessão parcial da ordem, de ofício, para que seja realizada a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, na segunda etapa da dosimetria, bem como seja reconhecido o concurso formal de crimes. É o relatório. Decido. Em razão da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP. Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Primeiramente, no que concerne à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1383921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Na espécie, a sentença condenatória, ao estabelecer a pena-base reconheceu as seguintes vetoriais negativas, nos seguintes termos (e-STJ fls. 4): Verificando as diretrizes do art. 59 do Código Penal, considerando a presença de duas qualificadoras (rompimento de obstáculo e concurso de agentes), os péssimos antecedentes do acusado, já condenado por roubo qualificado (certidões de fls. 122/124), tendo praticado novo delito patrimonial enquanto ainda cumpria pena anterior em regime aberto, bem como sua personalidade deformada, que o leva a reiteradamente violar a Lei, fixo a pena base além do mínimo legal, em 03 anos de reclusão e pagamento de 15 dias-multa, fixada cada qual em patamar mínimo. O Tribunal a quo, ao analisar a pena-base do crime de furto qualificado, manteve sua exasperação em relação às moduladoras culpabilidade, antecedentes e uma das qualificadoras concorrentes. Não obstante, excluiu a vetorial negativa personalidade do réu, e deslocou a qualificadora do furto praticado durante o repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, como circunstância do crime: Abaixo, trecho do acórdão recorrido (e-STJ fls. 60/67): Na primeira fase, nos termos do artigo 59, caput, do Código Penal, o MM. Juiz a quo, atento à presença de duas qualificadoras, aos maus antecedentes (fls. 122/124), à elevada culpabilidade e à personalidade malformada do réu, fixou a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal. Nesse passo, calha sublinhar que duas são as qualificadoras bem demonstradas sob o crivo do contraditório concurso de agentes e rompimento de obstáculo, fato que distingue o crime de que se trata de outros de mesma natureza e espécie, que contam com apenas uma qualificadora. (...) Assim, irrepreensível o incremento aplicado à pena-base, uma vez que tratando-se de furto biqualificado; uma das qualificadoras deverá ser utilizada para qualificar o crime e outra, valorada como circunstância judicial negativa. Cabe notar, também, que a culpabilidade do réu mostrou-se exacerbada. Ressalta-se que: “A culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, como o juízo de censura que recai sobre o responsável por um crime ou contravenção penal, no intuito de desempenhar o papel de pressuposto de aplicação da pena” (MASSON, Cleber Rogério - Direito Penal Esquematizado - Parte Geral - vol.1 - 4ª ed. - São Paulo: Método, 2011, p.630). No caso concreto, a culpabilidade do crime destoa daquela normal à espécie, eis que o réu praticou o crime enquanto cumpria pena em regime aberto, pela prática de outro crime patrimonial, restando autorizado o aumento da pena-base, não havendo que se falar em bis in idem. (...) Destaca-se, ainda, no tocante aos maus antecedentes, que não houve bis in idem na valoração da biografia criminal. O réu possuía ao tempo do crime não uma, mas 02 (duas) condenações definitivas (fls. 121/124 autos nº 0001231-19.2017.8.26.0535 e 1503368-26.2019.8.26.0535), 01 (uma) valorada na primeira fase do cálculo da pena e 01 (uma) na segunda etapa da dosimetria. Com efeito, existindo algumas condenações definitivas não alcançadas pelo período depurador, o Magistrado poderia mesmo valorar parte delas para aumentar a pena-base e a parte remanescente para agravar a pena na segunda fase da dosimetria. Assiste razão à D. Defesa, contudo, quando requer o afastamento do recrudescimento da pena em razão da personalidade do réu. Nesse ponto, segundo escólio de CLEBER ROGÉRIO MASSON, personalidade o agente é “o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais” (Direito Penal Esquematizado Parte Geral 4ª ed. São Paulo: Método, 2011, p. 632). No caso dos autos, além da certidão de antecedentes criminais (fls. 121/124), não foram produzidas outras provas aptas a demonstrar que o acusado possui caráter voltado à prática de crimes, razão pela qual não deve ser considerada para fins de recrudescimento das penas-base. Com efeito, “não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se inidônea sua valoração negativa a fim de justificar o aumento da pena-base” (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., HC 203367/ES, julg. em 01.10.2013). Ainda na primeira etapa dosimétrica, de rigor ressaltar que, não obstante o entendimento deste relator no sentido da compatibilidade entre o furto qualificado e a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal, rende-se ao posicionamento explanado pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que estabeleceu, em sede de recurso repetitivo - Tema 1.087, que a causa de aumento aplicada ao crime de furto praticado durante o período noturno não incide na forma qualificada do delito, nos termos da ementa abaixo colacionada: (...) Dessa forma, necessário o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal. Por outro lado, cumpre destacar que o efeito devolutivo do recurso de apelação permite que o Tribunal, mesmo no caso de recurso exclusivo da defesa, revalorize as circunstâncias analisadas pelo d. magistrado sentenciante, desde que, em observância ao princípio do non reformatio in pejus, não implique no aumento da pena ou no recrudescimento do regime prisional. (...) Destarte, nos termos do artigo 59 do Código Penal, afastada uma das circunstâncias desfavoráveis reconhecida pelo MM. Juiz a quo personalidade negativa e valorada a prática do crime no período noturno na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial negativa, pelas razões expostas, mantém-se a pena-base tal qual fixada na r. sentença, em 03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal. O paciente aduz a ausência de fundamentação idônea no tocante à negativação das moduladoras, o que se passa a analisar. No que se refere à vetorial culpabilidade, o acórdão recorrido encontra-se fundamentado no fato de o réu estar em cumprimento de pena em regime aberto quando cometeu o crime ora analisado, ficando claro que, ao invés de se dedicar à ressocialização, ele optou por cometer outro delito, permanecendo na criminalidade. A incidência da vetorial negativa está em consonância com o entendimento desta Corte: "A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior" (AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021). Nesse sentido: EDcl no HC n. 723.071/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022 e AgRg no HC n. 743.851/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022. Com efeito, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP. Nessa linha, os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE SER SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES. RELATIVIZAÇÃO. CASO CONCRETO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão proferido pelo Tribunal a quo está em conformidade com a posição das Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as quais têm firme orientação de que o período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afasta a configuração da agravante da reincidência, mas não constitui óbice à avaliação negativa da circunstância judicial dos antecedentes. Precedentes. [...] 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1483975/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 2/6/2020). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. FUNDAMENTAÇÃOVÁLIDA.POSSIBILIDADE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. RÉUS FORAGIDOS AO TEMPO DOS DELITOS. FINALIDADE DE ENCOBRIR A REAL IDENTIDADE E, POR CONSEGUINTE, A CONDIÇÃO DE FORAGIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. É cediço na jurisprudência desta Corte Superior que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1593615/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2020, DJe 15/4/2020) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA- BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. FUNDAMENTAÇÃOVÁLIDA.POSSIBILIDADE.PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. RÉUS FORAGIDOS AO TEMPO DOS DELITOS. FINALIDADE DE ENCOBRIR A REAL IDENTIDADE E, POR CONSEGUINTE, A CONDIÇÃO DE FORAGIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. É cediço na jurisprudência desta Corte Superior que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1593615/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2020, DJe 15/4/2020) No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso. In casu, colhe-se dos autos que a condenação penal definitiva anterior, utilizadas pelo Tribunal a quo para amparar a valoração negativa da vetorial antecedentes- paciente ostenta 02 (duas) condenações definitivas (fls. 121/124 autos nº 0001231-19.2017.8.26.0535 e 1503368-26.2019.8.26.0535), 01 (uma) valorada na primeira fase do cálculo da pena e 01 (uma) na segunda etapa da dosimetria, referem-se à prática de delitos em que entre a data do trânsito em julgado e a conduta apurada nos presentes autos não transcorreu mais de 10 (dez) anos entre os referidos marcos, o que evidencia não haver desproporcionalidade na valoração dos antecedentes na pena da paciente. Isto se dá porque é assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes. Assim, o princípio da proporcionalidade, no caso concreto, não exige a relativização da anotação criminal em questão, cuja pena havia sido extinta há menos de uma década, quando foi valorada no cálculo da pena do paciente. Lado outro, quanto ao deslocamento de uma das qualificadoras do furto para a primeira fase da dosimetria, também não há ilegalidade a ser sanada, porquanto está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual entende que havendo mais de uma qualificadora, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. Nessa esteira: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUALIFICADORAS RECONHECIDAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI. QUALIFICADORA. DESLOCAMENTO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DOS CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A nulidade apresentada pelos impetrantes relativa à falta de juntada do áudio dos debates ocorridos na sessão de julgamento, contendo supostas ameaças proferidas pelo filho da vítima contra o paciente, advogados e jurados não foi debatida pelo Tribunal de origem, de modo que fica inviabilizada a apreciação da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. É inviável a exclusão das qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença, sob pena de ofensa à soberania dos veredictos. 4. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico. Na espécie, ao exasperar a pena-base utilizando como fundamento a incidência de uma das qualificadoras do crime de homicídio, a Corte local alinhou-se à jurisprudência deste Sodalício, inexistindo, no ponto, coação ilegal a ser reconhecida ex officio. 5. A valoração negativa das consequências do crime apresenta fundamentação idônea, pois, ainda que a morte seja inerente ao tipo do homicídio, no caso, o que foi valorado negativamente foi o fato de a a vítima deixar filhos menores privados do convívio paterno. 6. Habeas corpus não conhecido (HC n. 505.263/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe 10/9/2019, grifei). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EMPREGO DE ARMA E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes. 2. A interpretação sistemática do artigo 68 do Código Penal e o escopo da individualização da pena permitem tal solução, pois, em detrimento de um rigor cronológico, deve ser permitido ao julgador movimentar-se dentro da tríplice operação indicada no Código Penal, consoante um critério de discricionariedade motivada. 3. No caso vertente, a valoração das causas especiais de aumento atinente ao emprego de arma e à restrição da liberdade vítima ensejou o aumento da pena-base um pouco acima do mínimo legal (de 4 anos foi elevada para 4 anos e 6 meses de reclusão), quando, se considerada na terceira etapa da dosimetria da pena, poderia permitir o aumento da reprimenda de até metade. 4. Diante da fundamentação oferecida pelas instâncias de origem, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, o fato de o réu haver usado arma de fogo e restringido a liberdade da vítima -, ainda que o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP). 5. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016). A causa de aumento para prática do crime de furto no período noturno não incide no crime de furto na sua forma qualificada, consoante entendimento consolidado na Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto. Outrossim, o redimensionamento da dosimetria está relacionado, tão somente, à afirmação do direito requerido pela parte, o que não implica em reformatio in pejus. O julgador deverá fazer os imprescindíveis ajustes para corrigir a ilegalidade e deslocar o repouso noturno, da terceira para a primeira fase de dosimetria, sem agravar a situação do envolvido, desde que a circunstância, descrita pelo Ministério Público, tenha sido reconhecida na sentença condenatória. Desse modo, não há o flagrante constrangimento ilegal apontado pela impetrante na fixação da pena base. Prosseguindo, as instâncias de origem, na segunda fase da dosimetria, deixaram de realizar a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, conforme trecho abaixo do acórdão impugnado (e-STJ fls. 68): Ainda na fase intermediária, em que pesem os argumentos expostos pela D. Defesa, inviável a integral compensação entre a circunstância agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Isso porque, de acordo com o disposto no artigo 67 do Código Penal, a reincidência é circunstância preponderante na segunda fase da dosimetria da pena, prevalecendo, pois, sobre a eventual confissão espontânea. Pela impossibilidade de compensação entre reincidência e confissão espontânea, aliás, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “(...) Prepondera sobre a confissão a reincidência, no que esta última revela a necessidade de observar-se apenação substancial, não se colocando no mesmo nível o reincidente e o primário.” (RHC 135819, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-116 DIVULG 12-06-2018 PUBLIC 13-06-2018). No ponto, salienta-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT (Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c o § 3º, do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Abaixo, ementa do referido julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543 C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido (REsp 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013)Ainda, no julgamento do REsp n. 1.931.145/SP e do REsp n. 1.947.845/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgados em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, a Terceira Seção, acolheu a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Assim, somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante. Sendo disposta somente uma anotação apta a configurar a reincidência, impõe-se a compensação integral com a confissão, ainda que parcial ou qualificada (AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023). Dessa forma, constato o flagrante constrangimento ilegal apontado pela impetrante de sorte que a atenuante da confissão deve ser compensada com a agravante da reincidência. Passo, agora ao novo cálculo da dosimetria da pena do paciente, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas e por esta Corte de Justiça. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. Na segunda etapa, compensada a circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, a sanção é mantida em 03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e em razão das fases superadas do “iter criminis”, reduz-se a pena em um terço (1/3), resultando em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa. No que se refere à dosimetria do crime previsto no artigo 244-B da Lei 8069/90, o Tribunal a quo utilizou-se das seguintes diretrizes: Na primeira fase, nos termos do artigo 59, caput, do Código Penal, atento aos maus antecedentes ostentados pelo réu (fls. 122/124) e à elevada culpabilidade, pelas razões já expostas, fixo a pena-base, acrescida de um quarto (1/4), em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão. Na segunda fase, notada a preponderância da circunstância agravante da reincidência, a reprimenda deve ser acrescida de um sexto (1/6), perfazendo 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Na derradeira fase da dosimetria, não houve causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas. Quanto às moduladoras valoradas desfavoravelmente- maus antecedentes e culpabilidade-, não há ilegalidade a ser corrigida, conforme as razões expostas quando da análise da dosimetria da pena do crime do furto qualificado. Não obstante, na segunda fase da dosimetria da pena, deve haver a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, ficando as sanções do paciente estabilizadas para o delito de corrupção de menores em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 10 dias-multa. Ainda, busca-se, na presente oportunidade, que seja reconhecido o concurso formal entre os delitos de furto qualificado e corrupção de menores. No caso dos autos, a defesa se insurge quanto ao reconhecimento do concurso material entre os delitos, argumentando que as condutas foram cometidas dentro do mesmo contexto fático e que não houve desígnios autônomos. Com efeito, a teor do que dispõe o art. 70 do Código Penal, verifica-se o concurso formal de crimes quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Para melhor análise da questão, transcrevo o que foi consignado pelo Tribunal local quando provocado a se manifestar (e-STJ fls. 59): Por sua vez, as ponderações feitas pelo Ministério Público, por absolutamente pertinentes, merecem acolhida, pois, como visto, o acusado dividiu com o adolescente, a empreitada criminosa e disciplina o art. 244-B da Lei nº 8.069/90: “Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”, sendo que toda a prova produzida bem demonstra percorridas todas as elementares, não sendo de se afastar o dolo com que se houve, que corrompeu ou facilitou a corrupção do adolescente, com, 15 anos de idade (fls. 05/06), desinteressando, inclusive, eventual submissão a anteriores medidas sócio- educativas, porquanto não se pode negar a qualquer pessoa uma reserva moral. Ademais, a matéria é tratada pela Súmula 500 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”. Nesse sentido é o que se depreende do que ensina Guilherme de Souza Nucci, quando anota que o sujeito passivo “(...) deve ser o menor de 18 anos. Secundariamente, encontra-se a família do menor e também a sociedade, interessada na boa formação moral dos jovens” (Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 2. Rio de Janeiro. Forense. 8ª edição, 2014, p. 119). Ressalta-se, ainda, que os crimes foram praticados em concurso material. Nesse sentido: “(...) Seguindo à mesma linha de raciocínio adotada pela dosimetria penal efetuada para o roubo, fixo a pena-base para o delito do artigo 244- B, do ECA, no seu patamar mínimo legal, qual seja 01 (um) ano de reclusão. Em seguida, ante à reincidência, elevo a reprimenda em 1/6 (um sexto), totalizando 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. E, conforme mandamento do artigo 69 do Estatuto Repressor, somo a pena do crime de roubo, com a pena ora aplicada, ao acusado, impondo a este 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa (...)” (Apelação nº 0003348-27.2014.8.26.0619, Taquaritinga, Colenda 3ª Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo. Rel.: Exmo. Des. SILMAR FERNANDES, julg., em 17 de fevereiro de 2016). Da leitura dos trechos supracitados, verifica-se a existência de concurso formal entre os crimes, porquanto a corrupção de menores se deu em razão da prática do delito do furto qualificado, constatando-se, assim, uma só ação para a prática de dois crimes. Esse Superior Tribunal de Justiça, em hipótese semelhante ao presente caso, já teve a oportunidade de reconhecer a existência de concurso formal entre os crimes de furto e corrupção de menores, tendo em vista que o paciente, com o fim único de furtar, praticou os dois delitos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE FURTO E CORRUPÇÃO DE MENORES. OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E DE PLURALIDADE DE CONDUTAS. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO QUE PRESCINDE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teor do que dispõe o art. 70 do Código Penal, verifica-se o concurso formal de crimes quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. 2. No caso dos autos, verifica-se a existência de concurso formal entre os crimes, porquanto a corrupção de menores se deu em razão da prática do delito do furto qualificado, constatando-se, assim, uma só ação para a prática de dois crimes. 3. Não há que se falar em reexame de provas, tendo em vista que a aplicação da regra do concurso formal de crimes no presente caso amparou-se na narrativa dos fatos consignados no acórdão impugnado, no qual se verificou a inexistência de condutas distintas e desígnios autônomos, tendo ambos os delitos ocorridos no mesmo contexto fático. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 617.526/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 26/10/2020.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRIMENTO DO VÍCIO. CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES. OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E DE PLURALIDADE DE CONDUTAS. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO QUE PRESCINDE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento pacífico deste STJ é no sentido de que a negativa de seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado, diante da possibilidade de interposição de agravo regimental. 2. O crime de corrupção de menor foi cometido no mesmo contexto fático e momento da prática do crime de roubo, razão pela qual se mostra mais correto o reconhecimento do concurso formal de crimes, uma vez que não restou demonstrada, de forma concreta, a autonomia das condutas ou a precedência de uma em relação à outra. Infere-se no caso que, mediante uma única ação, o paciente praticou ambos os delitos, tendo a corrupção de menores se dado em razão da prática do delito patrimonial. Sendo assim, de rigor o reconhecimento do concurso formal. 3. Não há que se falar em reexame de provas, uma vez que a aplicação da regra do concurso formal de crimes no presente caso amparou-se na narrativa dos fatos constantes da própria sentença, donde se extrai que a autonomia entre os crimes de roubo e de corrupção de menor e a pluralidade de desígnios - elementos configuradores do concurso material de crimes - não restaram delineadas, tendo ambos os delitos ocorridos no mesmo contexto fático. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 532.029/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020) Com efeito, o delito de corrupção de menor foi praticado no mesmo contexto fático e no momento da prática do crime de furto. Não há elementos concretos a demonstrar a autonomia das condutas ou a relação de precedência de uma em face da outra. Assim, afigura-se adequado o reconhecimento do concurso formal. Passo a refazer a dosimetria da pena. Nos termos do art. 70 do Código Penal, estabeleço que a pena do crime mais grave (art. 155, § 1 º e § 4º, incisos I e IV, c/c o 14, inciso II), ou seja, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, incida o acréscimo de 1/6, tendo em vista que foram dois crimes praticados, ficando a pena final arbitrada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (dez) dias multa. Apesar de o paciente ter sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão, ele é reincidente e tem como desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, logo, correta a fixação de regime fechado para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269/STJ. De fato, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial fechado encontra-se justificado, porquanto o paciente é reincidente, não se mostrando cabível a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, pela falta de preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Por fim, quanto ao pedido de progressão da pena com base no artigo 387, § 2º, do CPP, a Corte de origem não se manifestou sobre o pleito, assentando que "Ademais, ante a ausência de informações acerca da situação carcerária do réu, a indicar o direito ao benefício, o pleito de progressão do regime de pena deverá ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea “c", da Lei n. 7.210/1984,." (e-STJ fl. 75). Ademais, não tendo esta Corte acesso aos dados mais recentes da execução penal, que poderiam influenciar na avaliação do pedido de progressão imediata de regime do paciente, revela-se inviável a manifestação desta Corte sobre o tema, sob pena de indevida supressão de instância. À vista do exposto, não conheço do habeas corpus, todavia, concedo a ordem, ex officio, para fixar as sanções do paciente em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (dez) dias multa, mantidos os demais termos de suas condenações. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA