Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 815578/SP (2023/0120789-8)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: FELIPE CASSIMIRO MELO DE OLIVEIRA
ADVOGADOS: ANDERSON MINICHILLO DA SILVA ARAUJO - SP273063
FELIPE CASSIMIRO MELO DE OLIVEIRA - SP459119
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: VICTOR SANTOS SOUSA
CORRÉU: CARLOS WELINGTON MARQUES DE JESUS
CORRÉU: CARLOS WILLIAN MARQUES DE JESUS
CORRÉU: TIAGO CIRO TADEU FARIA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de VICTOR SANTOS SOUSA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1506251-19.2020.8.26.0079). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, "como incurso nos artigos 2º, §2º, da Lei 12.850/13; art. 157, §3º c.c. art. 14, II do Código Penal (por quatro vezes, sendo Banco do Brasil e Albatroz Segurança em concurso formal, e Banco Itaú e Belo Joias em continuidade delitiva); art. 157, §2º B, do Código Penal (por seis vezes, sendo quatro em concurso formal em relação ao item 2.2.3 C e duas em continuidade delitiva em relação aos itens 2.2.3 A e B); todos na forma dos arts. 29 e 69, ambos do Código Penal, à pena de 53 (cinquenta e três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 83 (oitenta e três) dias-multa, que fixo no mínimo legal" (e-STJ fls. 39/329). Interposta apelação no Tribunal de origem, o recurso foi parcialmente provido para redimensionar a pena nos termos do acórdão que ficou assim ementado (e-STJ fl. 331): Apelação - Organização criminosa armada, Latrocínios tentados, Roubos com o emprego de arma de fogo de uso permitido e restrito, em concurso de agentes - Sentença condenatória - Recursos defensivos - Preliminares de violação aos princípios da presunção de inocência, da legalidade, da moralidade e da impessoalidade; quebra da cadeia de custódia; cerceamento de defesa; falta de correlação entre a denúncia e a sentença; ausência de fundamentação da sentença; utilização de provas ilícitas por derivação e compartilhamento sem autorização; nulidade da prisão preventiva decretada por juízo incompetente; e inépcia da denúncia - Nulidades inexistentes - Matéria preliminar rejeitada - Mérito - Conjunto probatório que comprova a existência de robusta organização criminosa, especializada e estruturada para a prática de crimes contra o patrimônio, com estabilidade e permanência e clara divisão de tarefas entre os membros - Liame subjetivo entre os agentes e a ciência dos réus acerca dos gravíssimos crimes cometidos pela organização criminosa – Desclassificação para o delito de associação criminosa - Impossibilidade - Crimes de latrocínios tentados e roubos executados pela organização criminosa suficientemente demonstrados - Participação dos réus comprovada pela prova oral colhida, laudos periciais e relatórios das investigações – Aplicação da consunção - Descabimento - Desclassificação do delito de roubo para o crime de furto - Impossibilidade dada a violência empregada - Desclassificação do delito de latrocínio para o crime de resistência - Descabimento - Violência praticada contra policiais para garantir a subtração e assegurar a impunidade - Coautoria que afasta a participação de menor importância - Penas adequadamente fixadas, salvo quanto à fração de aumento da continuidade delitiva - Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Impossibilidade - Regime inicial fechado mantido - Detração penal - Competência do Juízo das Execuções - Direito de Recorrer em liberdade - Impossibilidade - Preliminares rejeitadas - Recursos parcialmente providos, apenas para reduzir as reprimendas. Neste writ, a defesa sustenta a ilegalidade da dosimetria da pena. Aduz que houve (e-STJ fl. 4): (i) a ocorrência de bis in idem na 1ª fase da dosimetria de pena; (ii) a elevação desproporcional em 1/2 da pena-base em razão da presença de três vetoriais negativas; (iii) o reconhecimento indevido da agravante da reincidência, pois a folha de antecedentes citada na sentença se encontra suprimida nos autos da ação penal de origem; e (iv) a eleição do patamar mínimo da fração de redução pela tentativa de latrocínio, sob o inidôneo fundamento de que o roubo teria sido consumado. Busca, inclusive liminarmente, a readequação da reprimenda (e-STJ fls. 3/12). A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 396-398). Informações prestadas (e-STJ fls. 404-133). O Ministério Público Federal se manifestou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 1337-1350). É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Entretanto, tal não é o caso do presente writ. Discute-se na presente impetração unicamente a dosimetria da pena aplicada a VICTOR SANTOS SOUSA na ação penal n. 1506251-19.2020.8.26.0079. A defesa alega que houve aumento indevido da pena na primeira fase da dosimetria, especialmente pela valoração negativa e simultânea das circunstâncias do crime e da culpabilidade do agente, bem assim como das consequências da infração penal. Na hipótese em tela, as três vetoriais acima citadas foram valoradas negativamente, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 321): "A culpabilidade do réu merece maior reprovação, dada às circunstâncias e consequências do crime. De início, cumpre pontuar que ação organizada para o roubo ocorrido nesta Comarca aterrorizou toda a população Botucatuense, extrapolando a gravidade inerente ao próprio crime. Além do expressivo número de assaltantes que agiram em conjunto, numa cidade do interior, fortemente armados e sem qualquer embaraço, durante a madrugada, os assaltantes utilizaram inúmeras pessoas como barreiras, atearam fogo em veículos e postos de Polícia, impediram a regular circulação de veículos nas vias e rodovias, inclusive na Rodovia Marechal Rondon. Ainda, durante a empreitada criminosa, efetuaram inúmeros disparos com armas de grosso calibre, cujo som pôde ser ouvido na maioria dos bairros, causando pânico em toda a população e necessitando do auxílio policial tanto da Capital, quanto do interior. [...] Como dito acima, as circunstâncias e as consequências do delito também levam à exasperação da pena, pois não bastasse o terror vivenciado pela população, o Banco do Brasil desativou o SERET nesta Cidade de Botucatu, por medida de segurança, o que impacta a geração de empregos diretos e indiretos". No julgamento da apelação, o Tribunal a quo limitou a destacar que "a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime extrapolam os limites inerentes ao tipo penal, conforme acima mencionado, mostrando-se adequada a referida elevação" (e-STJ fl. 386). A circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada. Sendo assim, na análise dessa circunstância deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273). Já as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao julgador apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. Ainda, as consequências a serem consideradas para a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal devem ser anormais à espécie, extrapolando o resultado típico esperado da conduta, espelhando, por conseguinte, a extensão do dano produzido pela prática criminosa, pela sua repercussão para a própria vítima ou para a comunidade. De fato, pelo que se percebe do contexto fato delineado nas decisões impugnadas, o aumento da pena-base se mostra devido, uma vez que a ação criminosa envolveu extrema violência, com utilização de veículos de terceiros para o bloqueio de estradas e inviabilização da ação das forças de segurança, além do emprego de explosivos. Ademais, por óbvio que uma ação criminosa de tamanha dimensão traz repercussões extremamente negativas para uma cidade de interior, tal como o fechamento de estabelecimentos comerciais, fato que justifica a consideração negativa das consequências do crime. Registro, em acréscimo, que os valores subtraídos dos estabelecimentos vítimas somaram de milhões de reais, o que deve ser levado em consideração para fins de individualização da reprimenda. Portanto, julgo correto o aumento promovido na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO ATIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ATIVIDADE DISCRICIONÁRIA DO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE DO AGENTE. RÉU QUE ATUAVA COMO RESPONSÁVEL PELA CONTABILIDADE DO GRUPO CRIMINOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SOFISTICADO MODUS OPERANDI DA ASSOCIAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. COMPLEXIDADE E DURAÇÃO DOS CRIMES. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. QUANTUM DE AUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6 OU 1/8 QUE NÃO É DIREITO SUBJETIVO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 2. A culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta. Na hipótese dos autos, restou declinada motivação concreta, pois o réu atuava como a pessoa da confiança do chefe e financiador da organização criminosa, sendo responsável pela contabilidade do grupo, constituía empresas fantasmas, escondia capitais, além de ter se prestado a ser procurador dos chefes junto às operações bancárias. Tais elementos, longe de serem genéricos, denotam o dolo intenso e a maior reprovabilidade do agir do réu, devendo, pois, ser mantido o incremento das básicas a título de culpabilidade. 3. As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. No caso, restou assentada a gravidade da conduta do agravante e de seus comparsas que integravam organização criminosa sofisticada, com elevado número de agentes envolvidos. Além disso, a sentença narra que foram cooptados dezenas de agentes púbicos, os quais constavam da folha de pagamentos e despesas mensal no sistema de contabilidade operado pela organização, sendo o agravante um dos que recebiam valores mensais. Nesse contexto, fica evidente que o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi dos delitos revelam gravidade concreta superior à ínsita aos tipos penais, o que exige a exasperação da basilar nos termos do reconhecido na sentença. 4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, não se cogita de arbitrariedade no aumentos pelas consequências do crime, que foram acertadamente ditas como graves, diante da complexidade e da duração dos crimes, do elevado número de agentes públicos corrompidos e de crimes perpetrados, o que afetou sobremaneira a ordem pública, a credibilidade do sistema de Segurança Pública do Estado de Goiás. 5. Não se observa manifesta ilegalidade no cálculo dosimétrico da pena. Importante destacar que não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente, ou de 1/8 a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. Outrossim, não está o julgador obrigado a informar expressamente qual fração de aumento está adotando. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 900.528/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMONOSA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. COMPENSAÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E OS BONS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNCSTÂNCIA OBJETIVA QUE SE COMUNICA AOS CORRÉUS E PARTÍCIPES. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO FUNDAMENTADO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, restou declinada motivação concreta para o incremento da básica por tal moduladora, pois a ação organizada para o roubo ocorrido aterrorizou toda a população da comarca, extrapolando a gravidade inerente ao próprio crime, pois, além do expressivo número de assaltantes que agiram em conjunto, fortemente armados e sem qualquer embaraço, os assaltantes utilizaram inúmeras pessoas como barreiras, atearam fogo em veículos e postos de Polícia, impediram a regular circulação de veículos nas vias e rodovias, inclusive na Rodovia Marechal Rondon. 3. As circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes, pois, durante a empreitada criminosa, os agentes efetuaram inúmeros disparos com armas de grosso calibre, cujo barulho pôde ser ouvido na maioria dos bairros, causando pânico em toda a população e tendo sido necessário auxílio policial dos efetivos da capital e do interior, o que permite a exasperação da basilar nos termos do reconhecido na sentença. 4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, além do terror vivenciado pela população local, o Banco do Brasil desativou o SERET nesta Cidade de Botucatu, por medida de segurança, o que impacta a geração de empregos diretos e indiretos, devendo, portanto, ser mantida a valoração negativa dessa vetorial. 5. Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo de apenamento, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora tais frações correspondam a parâmetros aceitos por este STJ, sua aplicação não é obrigatória, pois a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido. 6. No caso, a presença de três vetoriais desabonadoras permite a elevação da básica em 1/2, sem que se possa falar em manifesta ilegalidade sanável na via do mandamus. 7. Não é possível haver compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável, sendo descabido falar em compensação dos bons antecedentes com vetorial desabonadora, como o pretendido pela defesa. 8. Conforme a jurisprudência desta Corte, "no caso de crime cometido mediante o emprego de arma de fogo, por se tratar de circunstância objetiva, a majorante se entende a todos os agentes envolvidos no delito, sejam coautores ou partícipes, porquanto o Código Penal filiou-se à teoria monista ou unitária no que tange ao concurso de pessoas (Código Penal, art. 29)" (RHC n. 64.809/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe de 23/11/2015). 9. Quanto à terceira fase, que a sentença reconheceu a incidência da majorante do § 2º do art. 2º, da Lei 12.850/03, tendo a pena sido aumentada em 1/2 face à grande quantidade de armamento pesado e munição, além de explosivos para a prática delitiva, o que também mostra-se proporcional. 10. Caso tenha sido estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. 11. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 857.826/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.) E também não há ilegalidade no aumento de metade da pena em razão das três vetoriais consideradas negativas. Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal. Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. 1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.[...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021). [...] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.) Na hipótese em apreço, foram três circunstâncias judiciais negativas. Diante disso, acertado o incremento de 1/6 para cada uma delas, resultando na majoração de 1/2. No que se refere ao reconhecimento indevido da reincidência, a defesa alega que o documento mencionado pela sentença, como prova da existência de condenação definitiva anterior aos crimes em julgamento, estava suprimido dos autos da ação penal. Em análise do acórdão impugnado, vê-se que tal tema sequer foi ventilado. Na verdade, quando do exame da segunda fase da dosimetria da pena, o Tribunal a quo limitou-se manter a referida agravante, in verbis (e-STJ fl. 388): Na segunda-fase, diante da circunstância agravante da reincidência (processo nº 0001415-37.2015.8.26.0052 fls. 2382), houve aumento da pena em 1/6, resultando em 5 anos e 3 meses de reclusão e 17 dias-multa. Portanto, conclui-se que a tese não foi debatida pelo Tribunal de origem, o que impede a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA, E NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. Matéria não apreciada pelo Tribunal a quo, também não pode ser objeto de análise nesta Superior Corte, sob pena de indevida supressão de instância. [...] 3. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido, e, nesta parte, improvido. (RHC n. 68.025/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016.) Por fim, a defesa requer a modificação da fração de diminuição da pena pela tentativa quanto ao crime de latrocínio, sob o argumento de que a morte dos agentes de segurança e dos guardas municipais contra os quais foram feitos os disparos de arma de fogo ficou distante da consumação. Já o acórdão manteve a diminuição em 1/3 nos seguintes termos (e-STJ fl. 387): Na terceira fase, presente a minorante da tentativa (“conatus”), as reprimendas foram reduzidas em 1/3, em razão do considerável “iter criminis” percorrido na ação criminosa, perfazendo a pena em 20 anos de reclusão e 10 dias-multa. Não há, no aresto citado, qualquer informação que confirme ou refute a tese defensiva. Em outras palavras, não existem elementos suficientes para que se conclua que o resultado morte em relação aos latrocínios tentados ficou distante de ser alcançado, o que desautoriza o exame, na via eleita, da alegação defensiva, por exigir aprofundado revolvimento de provas. A propósito: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. LATROCÍNIO TENTADO. DIVERSIDADE DE FRAÇÃO ENTRE CORRÉUS PARA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7, 83 E 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. [...] 4. A revisão do iter criminis percorrido, com a finalidade de alterar a fração de redução pela tentativa, implicaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado na via do habeas corpus, conforme o disposto na Súmula 7 do STJ. 5. A ausência de impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada, limitando-se a defesa a reiterar argumentos já rejeitados, atrai a incidência da Súmula 182 do STJ, que exige a observância do princípio da dialeticidade para o conhecimento do agravo regimental. 6. A superação do óbice da Súmula 83/STJ exige a indicação de precedentes desta Corte contemporâneos ou supervenientes favoráveis à tese do recorrente ou a demonstração de distinção entre os casos, o que não foi realizado pela parte. IV. Dispositivo 7. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 769.337/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VÍTIMA QUE SOFREU DANOS FÍSICOS. MAUS ANTECEDENTES. CARACTERIZAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. QUANTUM DE ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE 2 CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ESGOTAMENTO DE TODOS OS ATOS EXECUTÓRIOS. MANUTENÇÃO DA REDUÇÃO MÍNIMA. ALTERAÇÃO QUE DEMANDA O REEXAME DOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 8. A escolha da fração de redução mínima em razão da tentativa foi lastreada no iter criminis percorrido pelos agentes, tendo a Corte de origem consignado que houve o esgotamento de todos os atos executórios. A revisão desse entendimento requer o exame aprofundado de provas, que é vedado em sede de habeas corpus. 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 862.465/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.) Diante das considerações acima lançadas, verifico não haver constrangimento ilegal a impor a atuação de ofício desta Corte Superior. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO