Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2801355/RS (2024/0441252-1)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: VILA BELA ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA.
ADVOGADO: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC015909
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
ADVOGADO: RICARDO FELIPE CAMPOS DE MELLO - RS025914
DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Vila Bela Administração e Participações Ltda. contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 984): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. AÇÃO DECLARATÓRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE CONCEDIDA À PESSOA JURÍDICA SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA. RECEITAS PREPONDERANTES ADVINDAS DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EMPRESAS DO RAMO IMOBILIÁRIO, DAS QUAIS A AUTORA POSSUI PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA. DESCABIMENTO DA CONCESSÃO DA IMUNIDADE, NO CASO CONCRETO. I) A pessoa jurídica tem direito à imunidade de ITBI quando o imóvel ingressa no patrimônio da pessoa jurídica para a integralização do capital social ou quando o imóvel é transmitido por motivo de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a sua atividade preponderante for a compra e venda desses bens ou locação, conforme previsto no art. 156, inciso II, § 2º, inciso I, da CF e art. 37 do CTN. II) No caso sob análise, a parte autora pretende ver anulado o auto de lançamento tributário referente a ITBI, considerando a integralização de imóveis em seu capital social. Contudo, no período analisado, foi constatado que as receitas preponderantes da autora são provenientes da distribuição de lucros de empresas que exercem atividades imobiliárias, da quais a autora possui participação acionária, o que afasta o direito à imunidade pretendida. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 1.021/1.027). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 36 e 37 do CTN; 42, § 3º, do Código Tributário Municipal; 6º da Lei Complementar do Município de Porto Alegre. Sustenta que "O acórdão recorrido [...] concluiu que a recorrente, apesar de ter como objeto social a administração de bens próprios, as suas receitas preponderantes são provenientes da distribuição de lucros de empresas que exercem atividades imobiliárias, da quais a autora possui participação acionária, não havendo de ser reconhecida a imunidade de ITBI. Ao assim concluir, o acórdão violou o disposto nos art. 36, inciso I e 37, caput, e § 1º do Código Tributário Nacional - CTN, razão pela qual deve ser reformado. Os mencionados artigos definem que não há incidência de ITBI na transmissão de bens imóveis 'quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito', desde que não caracterizada a atividade imobiliária como preponderante, isto é, quando a receita operacional da pessoa jurídica adquirente não ultrapasse 50% decorrente de tal atividade" (fls. 1.043/1.044). Contrarrazões às fls. 1.072/1.076. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não prospera. Em relação à controvérsia dos autos, reconheceu o Tribunal de origem às fls. 978/983 - g.n.: Pretende o recorrente a concessão de imunidade tributária de ITBI para a integralização de imóveis ao seu capital social, indeferida pelo administrativamente pelo Município de Porto Alegre nos processos administrativos nº 001.103510.09.5 e 001.105914.10.0, já que foi verificado que suas receitas operacionais preponderantes foram oriundas da exploração de atividades imobiliárias de empresas das quais detém participação acionária, no período de análise (25/08/2009 a 24/08/2012). Em razão disso, foram lavrados os autos de lançamento nº 000454.00/2013 e 003101.00/2014. Quanto à matéria debatida nos autos, assim está previsto na Constituição Federal e no art. art. 6º, IV, da Lei Complementar 197/1989: [...] Em que pesem as ponderações doutrinárias acerca do tema, certo é que o constituinte, ao mesmo tempo em que concedeu poder e competência às pessoas políticas para a instituição de impostos sobre a transmissão de bens imóveis, por exemplo, também vedou o exercício dessas mesmas competências sobre certas transmissões imobiliárias, no caso, sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. A regra colima facilitar a mobilização dos bens de raiz e a sua posterior desmobilização, de modo a facilitar a formação, a transformação, a fusão, a cisão e a extinção de sociedades civis e empresariais, não embaraçando com o ITBI a movimentação dos imóveis, quando comprometidos com tais situações. Em todos estes casos os bens imóveis são transmitidos sem a incidência do ITBI, salvo se os adquirentes tiverem por atividade preponderante – conceito fixado em lei complementar – a compra e venda de bens imóveis ou de direitos a eles relativos ou a locação de bens imóveis latu sensu. A imunidade, no caso, é concedida pelo Município de Porto Alegre, mas sob condição resolutiva, já que a lei exige da Fazenda Municipal a posterior verificação da atividade preponderante do requerente. Veja-se o disposto no, o artigo 37 do Código Tributário Nacional: [...] Portanto, de acordo com a legislação aplicável à espécie, o reconhecimento da imunidade não gera direito adquirido, ficando condicionada à verificação, em procedimento administrativo, da atividade preponderante do contribuinte requerente. Neste sentido, os arts. 9º e 10º, da Lei Complementar Municipal nº 197/89: [...] Como visto, a regra é que não incide ITBI quando a compra e venda de imóvel incorporado na integralização do capital social ou quando o imóvel é transmitido por motivo de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. No caso em apreço, se discute a aplicação da exceção prevista no art. 156, § 2°, I, da CF e no art. 6º, IV, da Lei Complementar 197/89, antes citados, ao caso da apelante. A empresa demandante alega que faz jus à imunidade em virtude da integralização de bens imóveis ao capital, pois, de acordo com o seu objeto social, não exerce atividade imobiliária, decorrente da compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Diz que apenas administra bens próprios e detém participação acionária em empresas exploradoras do ramo imobiliário, quais sejam Incorporadora Santa Fé Ltda. e Sol do Sul Empreendimentos Imobiliários, sendo irrelevante as atividades das referidas empresas. Afirma que possui apenas 25% do capital das referidas empresas, que foram consideradas e analisadas pelo Fisco Municipal Entretanto, a prova produzida nos autos, inclusive a pericial, demonstra que mais de 90% de sua receita financeira é oriunda de lucros advindos da empresa Sol do Sul Empreendimentos Imobiliários, dedicada à exploração imobiliária, sendo apenas cerca de 10% proveniente de rendimentos de aplicações financeiras. De acordo com o laudo pericial relativamente às receitas auferidas pela autora ( evento 3, PROCJUDIC11, fl. 17): [...] Posteriormente, ao apresentar o laudo pericial complementar ( evento 3, PROCJUDIC17, fl. 35), foi acrescentado o seguinte: [...] Portanto, suas receitas preponderantes, no período analisado, ainda que decorrentes de participação acionária em outra empresa, decorrem da prática de operações com imóveis, impossibilitando a concessão do benefício fiscal pretendido. Isso porque a intenção do Constituinte ao conceder a imunidade do ITBI (art. 156, inciso II, § 2º, inciso I, da CF) foi estimular as atividades empresariais e, assim, proporcionar o crescimento econômico-financeiro das pessoas jurídicas que não tem relação com a exploração imobiliária. Cito, por oportuno, jurisprudência do STJ: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. ATIVIDADES DA MESMA NATUREZA. INCIDÊNCIA DE ITBI. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR AS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. SÚMULA 7 DO STJ. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. A Corte estadual assentou que a agravante teve como atividade preponderante a imobiliária nos exercícios de 2010 a 2014. Isso porque se deve levar em consideração a participação da controladora nas empresas controladas, que exercem atividades da mesma natureza. Fato demonstrado, inclusive, por perícia. Dessarte, o STJ entende que a atividade preponderante do conglomerado de empresas impede a concessão de imunidade tributária, portanto deve incidir o ITBI. 2. Verifica-se que a questão em debate envolve, na realidade, análise de legislação local, Lei 11.154/1991 do Estado de São Paulo, o que encontra óbice na Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal ("Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário"), além de usurpar a competência do STF, no que tange à apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais. 3. Além disso, o art. 132, caput, do CTN, que estabelece que "a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas", foi corretamente interpretado pelo Tribunal de origem, porquanto consignou que a recorrente "se tornou responsável tributário pelos tributos devidos pela incorporada até a data da incorporação, na forma do art. 132 do CTN." 4. Ademais, mostra-se absurda a alegação da recorrente de que o sujeito passivo da relação tributária não foi identificado, malferindo o art. 142 do CTN, visto que a empresa incorporada teria sido extinta há quatro anos. Assim, o crédito tributário não deveria ter sido lançado. Depreende-se que a questão da extinção da empresa não foi analisada pelo Tribunal bandeirante. Dessa forma, qualquer questionamento nesse sentido, esbarra no enunciado da Súmula 7 do STJ. 5. Por último, saliento que o Tribunal a quo utilizou-se de fundamento eminentemente constitucional para apreciar a tese de não recepção do art. 37, § 4º, do CTN, o que delimita a competência do STJ para examinar a questão. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.599.304/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/9/2020, D Je de 18/12/2020.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO. ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 2. Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 3. O CTN prevê que a legislação tributária que disponha sobre isenção deve ser interpretada literalmente (art. 111). O legislador expressou a ideia de adição/soma, para definir o conceito de atividade preponderante para fins de imunidade de ITBI, não cabendo aos interpretes da lei ampliar/restringir o seu conceito. 4. Portanto, para que a atividade não seja considerada preponderante, é necessária a demonstração de que em todos os quatros anos, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à operação de integralização do capital social, não houve a obtenção de receita operacional majoritariamente proveniente de fontes relacionadas a atividade imobiliária. 5. No caso em exame, os balanços dos anos de 2004 e 2005 demonstram a preponderância das receitas de atividades mobiliarias - o que é, inclusive, admitido pela recorrente -, o que afasta, por si só, a pretensão da imunidade tributária pretendida. 6. A atividade preponderante se caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre de transações imobiliárias, de modo que, quaisquer transações imobiliárias que gerem receitas à adquirente, próprias ou não, devem ser levadas em consideração para efeitos da análise da atividade preponderante, não se restringindo às transações realizadas pela própria adquirente. 7. Conforme constou da decisão recorrida, a fiscalização concluiu que em 2004 e 2005 mais de metade do faturamento da empresa, nos dois períodos, resultou de atividade imobiliária, além de, em 2006 e 2007, ter receitas preponderantes de participação no resultado de controladas, cujos objetivos sociais são as mesmas atividades impeditivas ao reconhecimento da imunidade. 8. Portanto, a atividade preponderante restou evidenciada, diretamente e mediante participação em empresas controladas, com atividades da mesma natureza, o que impede a concessão da imunidade. 9. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.336.827/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/11/2015, D Je de 27/11/2015.) [...] Ainda que assim não se entendesse, esta Câmara julgou caso semelhante ao presente, concluindo que a sociedade empresária, com natureza de holding patrimonial, não faz jus à imunidade tributária, por não condizer o objeto social com a finalidade precípua do benefício pretendido. Essa modalidade de sociedade é constituída com o objetivo de administrar os próprios bens integralizados no capital social e, não raras as vezes, com estratégias para reduzir custos e a carga tributária incidente sobre o patrimônio administrado, mediante prática de elisão fiscal. E no caso, a prova dos autos demonstra que, além da participação acionária em outras empresas, há o intuito de facilitação da gestão de imóveis próprios, conforme cláusula 3ª do contrato social vigente à época da autuação: "A sociedade tem por objeto participar do capital de outras sociedades nacionais ou estrangeiras, na condição de sócia, acionista ou quotista, em caráter permanente ou temporário, como controladora ou minoritáriaa, bem como a administração de bens próprios." (evento 3, PROCJUDIC2, fl. 13). Daí porque, não seria razoável conceder imunidade à pessoa jurídica constituída para esse fim, cujo objetivo é facilitar a administração dos bens tributados que compõem o seu próprio patrimônio. [...] Portanto, considerando que, além de a autora ter como objeto social a administração de bens próprios, as suas receitas preponderantes são provenientes da distribuição de lucros de empresas que exercem atividades imobiliárias, da quais a autora possui participação acionária, não há de ser reconhecida a imunidade de ITBI. Da leitura do excerto extraído do acórdão recorrido, observa-se que, tendo o Tribunal a quo consignado que, além de a autora ter como objeto social a administração de bens próprios, as suas receitas preponderantes são provenientes da distribuição de lucros de empresas que exercem atividades imobiliárias, das quais a autora possui participação acionária, o que implica o não reconhecimento da imunidade de ITBI, eventual alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Além disso, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos constitucional e local, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA