Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 981337/MG (2025/0046842-8)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: ALESSANDRO LUIZ DOS SANTOS
ADVOGADOS: RAVENE RAPHAELA DE ALMEIDA RIBEIRO BENTO - MG172366
ALESSANDRO LUIZ DOS SANTOS - MG220885
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE: YTALO CLAUDIO MARTINS DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de YTALO CLAUDIO MARTINS DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, para fixar o regime inicial semiaberto. Neste writ, aduz a defesa, em suma, que o Tribunal de origem deixou de reconhecer a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em ações penais em curso e em depoimentos dos policiais militares. Aponta a ausência de provas concretas que comprovem a alegada dedicação do paciente à a atividade criminosa. Assevera que "estando inconteste que o paciente cumpre todos os requisitos necessários e que a fundamentação preferida na decisão atacada é inidônea, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3 é a medida a se fazer justiça." Requer o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, na fração máxima. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena sob os seguintes fundamentos: "Diante das circunstâncias judiciais acima consideradas, a pena deve ser fixada no mínimo legal, fixo a pena-base em 5 anos de relcusão e 500 dias multa. Na segunda fase da dosimetria da pena, não há circunstâncias agravantes. A menoridade relativa não pode reduzir a pena aquém do mínimo nesta fase. Na terceira fase, não há circunstâncias majorantes ou minorantes, não se aplicando o tráfico privilegiado, tendo em vista que se dedica a atividades ilícitas visto que preso em flagrante poucos meses antes dos fatos deste processo e agora novamente em 2024, responde preso processo também por tráfico de drogas perante a comarca de BH. Ademais, dois dos três policiais ouvidos disseram que ele é conhecido do meio policial pelo tráfico de drogas, totalizando a pena definitiva de 5 anos de reclusão e 500 dias multa." (e-STJ, fl. 29; sem grifos no original) O Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado nos seguintes termos: "[...] Narra a denúncia, in verbis: “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 22 de fevereiro de 2023, por volta das 20h49min, na Rua Leila Diniz, n° 484, Bairro Londrina, em Santa Luzia, o denunciado YTALO CLAUDIO MARTINS DA SILVA, de forma livre e consciente, trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Conforme o apurado, policiais militares realizavam patrulhamento quando avistaram o denunciado em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e se aproximaram. De imediato, YTALO dispensou uma sacola plástica ao solo e evadiu, sendo, contudo, contido pelos militares. A sacola plástica dispensada pelo denunciado foi localizada e em seu interior havia 31 (trinta e uma) buchas de maconha. Realizadas buscas nas proximidades do local onde YTALO estava foram apreendidos, ainda, um papelote de cocaína e 7 (sete) pedras de crack, totalizando 43,7g (quarenta e três gramas e setenta centigramas) de drogas. Consta, também, a apreensão da quantia de R$10,00 (dez reais).” (fls. 02/03). [...] Prosseguindo, no que se refere à pena-base aplicada na r. sentença, observa-se que ela não merece qualquer retoque, vez que já foi fixada no mínimo legal. Noutro norte, é incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Como é de todo sabido, parara o reconhecimento da figura privilegiada em debate, a lei exige cumulativamente quatro requisitos: que o agente seja primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. E, no presente caso, é possível observar que o réu não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da benesse, eis que os autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas, o que está demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares, bem como pelo fato de ter sido preso em flagrante poucos meses antes dos fatos deste processo e agora novamente em 2024, responde processo também por tráfico de drogas perante a comarca de BH, conforme ressaltado pelo magistrado sentenciante, o que demonstra descaso e desrespeito com a justiça. Lado outro, diante do quantum de pena fixada e da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, forçoso convir que se mostra socialmente recomendável o regime semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda. Ausentes os requisitos legais, sobretudo diante do quantum de pena, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou a concessão do sursis (arts. 44 e 77, ambos do CP). [...] Ante tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda e isentar das custas recursais, mantendo os demais termos da r. sentença." (e-STJ, fls. 16-23; sem grifos no original) De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. No caso, observa-se que a instância antecedente manteve afastada a minorante por entender que os autos evidenciam que o paciente se dedica a atividades criminosas, "o que está demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares, bem como pelo fato de ter sido preso em flagrante poucos meses antes dos fatos deste processo e agora novamente em 2024, responde processo também por tráfico de drogas perante a comarca de BH, conforme ressaltado pelo magistrado sentenciante, o que demonstra descaso e desrespeito com a justiça." (e-STJ, fls. 20-21) Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A seguir os julgados que respaldam esse entendimento: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente. II – A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. III- Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020). "HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação." (HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021) Nesse contexto, o paciente deve ser beneficiado com o tráfico privilegiado em sua fração máxima. Passo ao redimensionamento da pena. Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda etapa, em que pese o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na última etapa, aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. O regime prisional, também, deve ser alterado. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal – CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. 3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena." (HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017) Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. Cito, a propósito: "[...] 3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais." (HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS