Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 981278/SP (2025/0046027-0)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: SAMUEL ALVES FUZETTO
PACIENTE: SAMUEL ALVES FUZETO
CORRÉU: WILIANS DE LIMA SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de SAMUEL ALVES FUZETTO ou SAMUEL ALVES FUZETO contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 dias-multa, como incurso em conduta tipificada no art. 33, caput e § 4.º da Lei n. 11.343/06. O Tribunal local julgou a revisão criminal improcedente, conforme a seguinte ementa: REVISÃO CRIMINAL. Acórdão, de lavra da Colenda 8ª Câmara de Direito Criminal, pelo qual foi dado parcial provimento ao recurso do peticionário, tão somente para redimensionar as penas aplicadas. Crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº. 11.343/06). Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Provas robustas, valoradas pelas instâncias de origem, que ensejaram a condenação do peticionário. Pedido revisional justificado pela alteração de entendimento jurisprudencial atinente ao porte de drogas para consumo pessoal. Decisão do E. Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, notadamente no Recurso Extraordinário nº 635.659 (Tema 506), pela qual se reconheceu a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Não aplicação do “decisum” na hipótese vertente. Elementar da traficância evidenciada, conquanto tenha sido apreendida “Cannabis sativa L” em quantidade inferior a 40 (quarenta) gramas. Presunção relativa em favor do usuário de drogas superada. Verificação do destino comercial das drogas apreendidas. Crime de tráfico de drogas devidamente caracterizado. Condenação mantida. AÇÃO REVISIONAL IMPROCEDENTE. (e-STJ, fl. 29) Nesta insurgência, a Defensoria impetrante sustenta que a conduta deve ser considerada atípica diante do quantum de droga apreendido, conforme o Tema 506 do Supremo Tribunal Federal. Requer, assim, a absolvição do paciente da imputação do crime de tráfico, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A questão em discussão consiste na aplicação do Tema 506 do STF ao caso, desclassificando a conduta de tráfico para porte de drogas para uso próprio. A tese firmada no Tema 506 do STF, tirada no RE n. 635.659/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, verbis: 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a cr itérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.” Cabe destacar que "[a] tese firmada pelo STF no Tema 506, que estabelece presunção de uso pessoal para a posse de até 40g de maconha, não é absoluta e deve ser analisada no contexto fático, o que, no caso, não favorece o paciente. (HC n. 855.156/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 10/2/2025.) No caso concreto, o acórdão hostilizado afastou a tese de porte de drogas para uso próprio, como se observa dos seguintes trechos: "Segundo consta nos autos da ação penal de nº 0000469-20.2017.8.26.0400, no dia 31 de janeiro de 2017, por volta das 17h22, na rua Mario Riscali, na cidade e comarca de Olímpia, o peticionário e Wilians de Lima Santos, com unidade de desígnios e propósito com o adolescente R. D. L., guardavam, para fins de entrega a consumo alheio, um “tijolo” e mais 9 (nove) porções da droga popularmente conhecida como “maconha”, substância contendo tetrahidrocanabinnol (THC), com peso líquido aproximado de 27,01 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Conforme apurado, policiais militares receberam denúncia anônima sobre indivíduos que estariam praticando o delito de tráfico de drogas em quadra recém-inaugurada, sendo seus nomes e características devidamente informadas. No local indicado, visualizaram revisionando, Wilians e um adolescente, bem como localizaram, no cano da rede de vôlei, uma porção grande de “maconha” (“tijolo”), com peso líquido de 10,440g e, no banco, mais nove porções da mesma droga, pesando 16,570g, embaladas e fracionadas de forma individual. Em revista pessoal, ademais, os policiais encontraram com o peticionário R$ 38,60 (trinta e oito reais e sessenta centavos), em notas trocadas. Nesses termos, Thiago foi denunciado, processado e condenado, em duplo grau de jurisdição, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. [...] Isto posto, conquanto tenham sido apreendidos uma porção grande de “maconha” (“tijolo”), com peso líquido de 10,440 gramas e mais 09 (nove) porções da mesma droga, pesando aproximadamente 16,570 gramas, com peso líquido de 27,01 gramas, ou seja, quantidade presumivelmente atribuída a usuários de drogas, nos termos da decisão acima colacionada, foram produzidas fartas provas evidenciando ser Samuel traficante de drogas, e não mero usuário. Conforme outrora relatado, os policiais militares receberam denúncia de traficância no local, a qual descrevia o peticionário e seus comparsas, bem como indicava seus nomes. Na quadra indicada, visualizaram o revisionando em conjunto com o adolescente R. D. L. e Wilians. Realizada a revista pessoal, foi encontrado dinheiro em espécie e em notas trocadas, sendo que o peticionário não possuía consigo nenhum petrecho geralmente utilizado por usuários para o consumo de drogas." (e-STJ, fls. 32-35) Do excerto acima reproduzido, extrai-se que as instâncias ordinárias ofertaram fundamentos concretos para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, pois os policiais visualizaram o paciente, corréu e um adolescente na mercancia de drogas na quadra de esportes. Dessa forma, a conduta perpetrada amolda-se ao delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas, afastando-se o mencionado tema. Nesse sentido: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas e corrupção ativa, buscando a desclassificação do crime para porte de drogas para uso próprio, ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação por tráfico de drogas, com base em provas que indicam a prática de tráfico, incluindo a apreensão de drogas embaladas para venda e a tentativa de suborno a policiais. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para uso próprio, considerando as circunstâncias da apreensão e as provas apresentadas. 4. Outra questão em discussão é a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao paciente. III. Razões de decidir 5. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível, pois as circunstâncias da apreensão indicam a prática de tráfico, como a forma de acondicionamento das drogas e a tentativa de suborno. 6. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício. 7. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos, sendo inviável a análise de alegações que demandem revolvimento do conjunto fático-probatório. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem não conhecida. Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível quando as circunstâncias da apreensão indicam a prática de tráfico. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente. 3. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 333. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020. (HC n. 846.304/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS