Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 922813/SP (2024/0221592-6)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO
ADVOGADOS: AUGUSTO CÉSAR MENDES ARAÚJO - SP249573
SÉRGIO AUGUSTO MATOSO - SP509913
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FABIO ALEXANDRE DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FABIO ALEXANDRE DOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO diante do acórdão na Apelação Criminal n. 1502188-41.2022.8.26.0576. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 330, caput, do Código Penal e no art. 309 da Lei n. 9.503/1997, na forma do art. 69 do Código Penal. O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, alegando nulidade da abordagem pela guarda civil metropolitana e a fragilidade probatória. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja determinado o trancamento da ação penal, bem como a absolvição do paciente em relação ao crime descrito no art. 309 da Lei n. 9.503/1997. Subsidiariamente, postula a fixação do regime inicial aberto. Decisão deferindo o pedido liminar, para determinar a suspensão da execução da pena imposta ao paciente até o julgamento de mérito do presente writ (fls. 82-84). As informações foram prestadas (fls. 94-103). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do presente writ, mas pela concessão da ordem, de ofício, para que seja declarada a nulidade da diligência prévia ao flagrante, que contaminou a prova colhida, com a consequente absolvição do paciente (fls. 107-120). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a parte impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No que diz respeito à atuação da guarda civil municipal, a Sexta Turma desta Corte decidiu, quando do julgamento do REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/08/2022, DJe de 23/08/2022 que [N]ão é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais Destacou-se, ainda, que os guardas podem realizar busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária. Confira-se: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CLARA, DIRETA E IMEDIATA COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 157 E 244 DO CPP. RECURSO PROVIDO. 1. A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras "polícias municipais", mas tão somente de proteção do patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. A exclusão das guardas municipais do rol de órgãos encarregados de promover a segurança pública (incisos do art. 144 da Constituição) decorreu de opção expressa do legislador constituinte - apesar das investidas em contrário - por não incluir no texto constitucional nenhuma forma de polícia municipal. 2. Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual). Já as guardas municipais - apesar da sua relevância - não estão sujeitas a nenhum controle correcional externo do Ministério Público nem do Poder Judiciário. É de ser ver com espanto, em um Estado Democrático de Direito, uma força pública imune a tais formas de fiscalização, a corroborar, mais uma vez, a decisão conscientemente tomada pelo Poder Constituinte originário quando restringiu as balizas de atuação das guardas municipais à vigilância do patrimônio municipal. (...) 5. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem do suspeito. 6. Ao dispor no art. 301 do CPP que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Diferente, porém, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada após realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes. 7. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns. Trata-se de agentes públicos com atribuição sui generis de segurança, pois, embora não elencados no rol de incisos do art. 144, caput, da Constituição, estão inseridos § 8º de tal dispositivo; dentro, portanto, do Título V, Capítulo III, da Constituição, que trata da segurança pública em sentido lato. Assim, se por um lado não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro lado também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo"; são servidores públicos dotados do importante poder-dever de proteger o patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. 8. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, de modo a garantir que não tenham sua estrutura física danificada ou subtraída por vândalos ou furtadores e, assim, permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa esteira, podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas. 9. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais. Vale dizer, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária. 10. Na hipótese dos autos, os guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o recorrente sentado na calçada, o qual, ao avistar a viatura, levantou-se e colocou uma sacola plástica na cintura. Por desconfiar de tal conduta, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram no referido recipiente certa quantidade de drogas que ensejou a prisão em flagrante delito. 11. Ainda que eventualmente se considerasse provável que a sacola ocultada pelo réu contivesse objetos ilícitos, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado. Caberia aos agentes municipais, apenas, naquele contexto totalmente alheio às suas atribuições, acionar os órgãos policiais para que realizassem a abordagem e revista do suspeito, o que, por não haver sido feito, macula a validade da diligência por violação do art. 244 do CPP e, por conseguinte, das provas colhidas em decorrência dela, nos termos do art. 157 do CPP, também contrariado na hipótese. 12. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022). Diante do panorama jurisprudencial atual acerca da matéria, passo à análise do caso concreto. Na hipótese, o acórdão impugnado fixou (fls. 67-76 - grifamos): Segundo a denúncia, os Guardas Municipais durante abordagens na região central da cidade, verificaram o veículo VW/Saveiro, placa BAA4E36, conduzido por Fábio, parado defronte o farol já aberto, acompanhando o trabalho da equipe, o que motivou a abordagem. Os guardas indagaram Fábio o motivo do acompanhamento e a resposta foi que desejava surpreendê-los no caso de eventual truculência contra os moradores de rua. Fábio se negou a apresentar sua CNH e documentos do veículo quando solicitado, alegando que no local não havia câmeras de monitoramento e que temia sofrer represálias. Então os agentes públicos pediram para que Fábio parasse o veículo mais a frente, próximo ao Terminal Rodoviário onde havia câmeras, mas Fábio se evadiu do local em velocidade incompatível, acima de 100km/h, desrespeitando a sinalização semafórica, colocando pedestres e usuários das vias em risco, somente parando quando chegou no condomínio em que reside, onde os guardas lograram êxito em abordá-lo, constatando que Fábio estava com a carteira de habilitação cassada. A materialidade delitiva restou comprovada: pelo Boletim de Ocorrência de fls. 01/03; fotos de fls. 24/21, laudo de fls, 28/44 e pela prova oral colhida em sede policial, ratificada em Juízo. Com efeito, em sede policial, nas declarações prestadas a fls. 16/17, Fábio relatou que aguardava a abertura do farol com seu veículo VW/Saveiro, placas BAA4E36, na Rua Pedro Amaral, quando presenciou a abordagem de forma truculenta da equipe da GCM aos moradores de rua. O sinal ficou verde, mas permaneceu no local a fim de assistir à ação dos guardas. Na sequência, os guardas foram até onde ele estava, empunhando armas, e questionaram o motivo pelo qual ele estava filmando. Respondeu que apenas assistia a forma como eles agiam contra os moradores de rua. Nesse momento, mandaram que ele saísse do carro e ele se negou, pois aquele local era desprovido de câmeras de vigilância e de testemunhas e temia ser tratado da mesma forma que os moradores de rua foram. Dito isso, passou a pôr seu veículo em movimento com a intenção de parar defronte ao Hotel Nilo e, quando os guardas notaram que ele não parou, tentaram interceptar seu veículo por diversas vezes com a viatura e, temendo por sua integridade física, resolveu seguir até sua residência, pois o condomínio possui câmeras de vigilância. Quando chegou na portaria, seguiu até a garagem do seu prédio, onde estacionou o veículo e tentou descer, mas não conseguiu, pois a viatura da guarda impedia que a porta direita fosse aberta. Resolveu, então, descer pela porta do passageiro. Já do lado de fora, encostado na carroceria de sua pick-up e conversando com um dos guardas municipais, o outro chegou por detrás e disparou a pistola Teaser contra suas costas. Disse que, com a descarga elétrica, caiu no chão e foi imobilizado de forma truculenta. Afirmou que pisaram em seu peito e nas suas costas, foi algemado e conduzido ao Plantão. Asseverou que teve que ser submetido a atendimento médico na UPA Tangará para que fosse feita a remoção das agulhas (clips) do Teaser e que, posteriormente o local inflamou. Por isso, entende que foi agredido e deseja responsabilizar a equipe da guarda civil que cuidou da ocorrência. Interrogado em Juízo, o apelante negou os fatos. Narrou que estava parado com seu veículo no farol vermelho e pôde ver a ação dos guardas municipais relativamente aos moradores de rua, mas em momento algum pegou seu telefone celular para filmar pois, se tivesse filmado, entregaria as imagens a seu advogado. Disse que, simplesmente, os guardas foram até ele e colocaram a arma em sua cara, mandando que ele descesse do carro. Ele se negou, pois achou que seria tratado do mesmo modo que foram tratados os moradores de rua. Aduz que disse aos guardas para irem a algum local onde houvesse câmeras, pois não achava conveniente descer ali e saiu com seu carro, indo na direção de sua casa, cujo local é o que aparece nas filmagens juntadas aos autos. Disse que achou errado o modo como foi tratado, pois em momento algum gerou ameaçou ou realizou algum ato que provocasse a reação dos guardas para que fosse tratado daquele modo. Achou errado, também, o fato de terem apontado a arma contra sua cara. Indagado, confirmou que foi perseguido até sua casa e negou que tivesse conduzido seu veículo em alta velocidade e afirmou que foi embora “numa boa”. Questionado sobre o motivo pelo qual não teria parado próximo ao Terminal Rodoviário, respondeu que não parou porque os guardas não lhe pediram. Em declarações dadas à autoridade policial, as vítimas Wagner de Oliveira Souza e Marcos Antônio Alves Teixeira narraram que patrulhavam pelo local dos fatos quando visualizaram um morador de rua conduzindo um carrinho de supermercado, fato que causou estranheza, pois na maioria das vezes esses carrinhos são furtados, e tal morador se evadiu pela linha férrea, sendo que a equipe o perdeu de vista. Disseram que, ao olharem para trás, constataram que um veículo VW/Saveiro estava parado no semáforo, apesar do mesmo estar com sinal verde, cujo condutor filmava a ação da guarnição. Nesse momento, foram até o condutor a fim de verificarem o motivo da filmagem, sendo que a resposta foi que ele estava filmando a ação para que, se houvesse alguma ação truculenta ou violenta, ele registraria. Asseveraram que, imediatamente, solicitaram ao motorista que se identificasse com documentos pessoais e do veículo, pois seria realizada abordagem e verificariam se o condutor portava algo de ilício, momento em que o motorista da VW/Saveiro se recusou a apresentar os documentos, dizendo que não se identificaria e não seria abordado ali, pois não se sentia seguro e o local não possuía câmeras de segurança. Ao ser solicitado novamente para que descesse do veículo e se identificasse, o mesmo e ignorou os sinais luminosos, sinais sonoros e a ordem de parada que foi dada por diversas vezes, seguindo até um condomínio, onde solicitou a abertura do portão, entrou até a garagem e somente aí parou o carro. Tentando evitar que o motorista se evadisse mais uma vez, o guarda Marcos Antônio Alves Teixeira parou bem próximo da porta da Saveiro, evitando que o motorista abrisse a porta do veículo, momento em que o motorista saiu pela porta do passageiro e caminhou no sentido do guarda Wagner, sendo que, nesse instante, o GCM Marcos Antônio Alves Teixeira disparou a arma de eletrochoque contra o apelante, que posteriormente foi identificado como Fábio Alexandre dos Santos, que caiu no chão, mas continuou se debatendo, tentando se levantar. Diante da reação de Fábio, o GCM Marcos fez nova descarga elétrica, tendo assim imobilizado Fábio. Esclareceram que a decisão de usar a arma de eletrochoque foi devido ao fato de que Fábio desceu rapidamente pela porta do passageiro e foi em direção a Wagner e não sabiam qual seria sua reação ou mesmo se ele estava armado, por isso acharam por bem imobilizá-lo com a arma eletrochoque, já que o mesmo desobedeceu à várias ordens de parada e de abordagem; Após Fábio ser imobilizado, foi revistado e nada de ilícito foi encontrado, apenas foi constatado que sua habilitação estava caçada [sic] por infração de trânsito. Entrevistado, Fábio alegou que a desobediência e a fuga se deu pelo fato de não se sentir seguro em ser abordado no local inicial. Contudo, alegaram que durante o trajeto havia diversos locais iluminados e mais seguros, mas mesmo assim Fábio não parou, desobedecendo à todas as ordens dadas e sinalizadas. Asseveraram também que Fábio foi levado à UPA Tangará para retirada dos dardos da arma de eletrochoque e, posteriormente, foi apresentado no plantão policial. A corroborar tais depoimentos, ouvida em Juízo, a testemunha Marcos Antônio Alves Teixeira narrou que realizavam patrulhamento preventivo na área central da cidade, realizando diversas abordagens com vistas à moradores de rua, na tentativa de localizarem pessoas procuradas pela Justiça algo ilícito. Aduz que Fábio passou a acompanhar de longe a ação da equipe e os trabalhos. Esse fato causou estranheza devido ao horário e optaram por se aproximarem do veículo de Fábio. Questionaram o motivo pelo qual Fábio realizava o acompanhamento e filmagem da equipe e ele respondeu que queria surpreendê-los diante de uma eventual abordagem truculenta. Asseveraram que Fábio poderia continuar filmando sem problemas, mas ele foi advertido de que, no caso de algum ilícito durante os trabalhos, se necessário, ele poderia ser arrolado como testemunha e suas imagens poderiam ser solicitadas para serem juntadas ao inquérito como provas. Como não sabiam até o momento quem era o indivíduo, solicitaram que ele se identificasse e ele se negou, argumentando que eles não eram policiais. Na sequência, Fábio foi informado sobre a atuação da GCM e foi sugerido que ele fosse até o Terminal Rodoviário onde havia câmeras de vigilância, inclusive da própria guarda municipal. Disse que Fábio se dispôs a ir até o Terminal, já que se sentiria mais seguro, porém, durante o deslocamento, Fábio “arrancou” com seu veículo, imprimindo fuga. A equipe, então, passou a acompanhar Fábio, deu ordem de parada e acionou sinais luminosos e sonoros. O acompanhamento se deu até um condomínio no Jardim Yolanda e, durante o percurso, Fábio seguiu em alta velocidade e cometeu diversas infrações de trânsito, pôs em risco transeuntes e outros veículos da região, além de tentar abalroar a lateral da viatura jogando a Saveiro contra ela. No local da abordagem, que é o mesmo local da residência de Fábio, foi dada nova voz de parada no momento em que Fábio desceu do carro, mas ele ignorou e partiu para cima da equipe, sendo necessário o uso da arma de eletrochoque. Mesmo após atingido, Fábio se levantou e continuou investindo para cima da equipe, sendo necessário o uso de mais dois “ciclos”, assim conseguiram contê-lo e algemá-lo. Disse também que, mesmo algemado, Fábio continuou a ameaçar e a desacatar a equipe, mais diretamente ele próprio, que foi quem efetuou o disparo. Afirmou que informou a Fábio sobre a fase do uso da arma de eletrochoque, pois faz parte do protocolo, avisando inclusive que isso era necessário pois as fases anteriores falharam. Após a abordagem, Fábio foi levado à UPA para fins de avaliação médica e somente nesse momento puderam realizar as devidas pesquisas, sendo constatado que Fábio possuía passagens policiais e sua licença para dirigir estava cassada. Diante disso, foi dada voz de prisão a Fábio, que foi conduzido ao plantão policial. Indagado, respondeu que não conhecia Fábio antes desses fatos narrados, que o trabalho da GCM tanto preventivo como em relação à abordagem das pessoas é realizado conforme a Lei e que, em momento algum Fábio foi impedido de realizar as filmagens. Sobre o aparelho de telefone celular de Fábio, afirmou que a equipe não realizou sua apreensão. Como visto, os guardas municipais estavam abordando moradores de rua a fim de localizar pessoas procuradas pela Polícia ou algo de ilícito que eventualmente possuíssem quando, então, abordaram um motorista - o ora paciente -, que estava filmando a ação, no intuito de verificar se o condutor portava algo de ilícito, sendo que, somente após a abordagem e a avaliação médica pela qual passou o paciente, foi constatado que ele estava com a licença para dirigir cassada. Ora, como bem pontuado pelo Ministério Público Federal (fls. 107-120), no presente caso, não restou configurada situação excepcional a legitimar a atuação dos guardas municipais, porquanto não demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção do patrimônio da Municipalidade. Como ocorreu no precedente acima transcrito, ainda que os guardas municipais considerassem provável que o acusado estivesse na posse de algo ilícito, não estavam autorizados, naquelas circunstâncias, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal, por não exercerem policiamento ostensivo geral. Para casos como o presente, já tive a oportunidade de assentar: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. GUARDA CIVIL MUNICIPAL. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL NÃO EVIDENCIADA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. ATUAÇÃO NÃO ATRELADA À FINALIDADE DE ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou quanto aos requisitos mínimos para a validade da diligência de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/04/2022). Nesse sentido, foi estabelecida a necessidade de demonstração de prévia e fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP). 2. Não cumpre tais requisitos a diligência baseada em informações de fontes não identificadas ou em impressões subjetivas, intuições e tirocínio policial, sem lastro em elementos objetivos, demonstráveis e, portanto, sujeitos a controle pelo Poder Judiciário. As indicações de nervosismo, sobretudo sem nenhuma descrição objetiva do que o caracterizaria, ou a utilização de fórmulas genéricas como atitude suspeita, não satisfazem a exigência legal. Precedentes. 3. A busca pessoal realizada por guardas municipais só pode ocorrer quando estritamente atrelada às funções do órgão, sendo exigida relação clara, direta e imediata com a proteção de bens, serviços ou instalações municipais, ou de seus usuários. Fora de tais contornos, é ilegal a diligência. Precedentes. 4. Na hipótese, a busca pessoal foi amparada no fato de o acusado, ante a aproximação dos guardas civis municipais, ter corrido e tentado se desvencilhar de algo e, apenas quando detido, encontrou-se, em sua posse, uma pequena porção de entorpecentes e R$ 288,00 (duzentos e oitenta e oito reais), ato contínuo, os guardas foram levados até algumas casas abandonadas, onde foram localizados mais entorpecentes. 5. A descoberta posterior não retifica ou justifica as diligências anteriores, incidindo nulidade que macula, igualmente, as provas delas decorrentes. Não restando prova da materialidade do delito de tráfico de drogas com a exclusão das evidências assim obtidas, é de rigor a absolvição. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 876279/SP, Sexta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 16/12/2024, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATUAÇÃO PROSPECTIVA. POLICIAMENTO OSTENSIVO E REPRESSIVO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. NULIDADE CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se quanto aos requisitos mínimos para a validade da diligência de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/04/2022). Nesse sentido, foi estabelecida a necessidade de demonstração de prévia e fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP). 2. Não cumpre tais requisitos a diligência baseada em informações de fontes não identificadas ou em impressões subjetivas, intuições e tirocínio policial, sem lastro em elementos objetivos, demonstráveis e, portanto, sujeitos a controle pelo Poder Judiciário. As indicações de nervosismo, sobretudo sem nenhuma descrição objetiva do que o caracterizaria, ou a utilização de fórmulas genéricas como atitude suspeita, não satisfazem a exigência legal. Precedentes. 3. Segundo entendimento perfilhado pela Terceira Seção, ao interpretar a acepção do art. 301 do CPP, não compete às guardas municipais, mas, sim, à polícia - salvo hipóteses de flagrante delito - as atribuições para investigar e abordar agentes suspeitos de provável tráfico de drogas ou outros crimes despidos de correlação à salvaguarda do patrimônio e/ou dos serviços do ente municipal ou dos seus respectivos usuários. 4. Na hipótese, a busca pessoal foi amparada no fato de o acusado ter sido visto em atitudes suspeitas em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e, posteriormente, foi localizado dinheiro em poder dele e foram localizados entorpecentes no estojo indicado por ele e pelo seu irmão. 5. A descoberta posterior não retifica ou justifica as diligências anteriores, incidindo nulidade que macula, igualmente, as provas delas decorrentes. Não restando prova da materialidade do delito de tráfico de drogas com a exclusão das evidências assim obtidas, é de rigor a absolvição. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 916042/SP, Sexta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 16/12/2024, grifamos). AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO COM AS FINALIDADES DO ÓRGÃO. NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou de maneira firme quanto à necessidade de cumprimento de requisitos mínimos para a validade da diligência de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial (RHC n. 158.580/BA - Rel. Min. Rogerio Schietti). Nesse sentido, foi estabelecida a necessidade de demonstração de prévia e fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP). 2. Não cumpre esses requisitos a diligência baseada em impressões subjetivas, intuições e tirocínio policial, sem lastro em elementos objetivos, demonstráveis e, portanto, sujeitos a controle pelo Poder Judiciário. Reações sutis como a mudança de direção ou passo não satisfazem tal exigência (HC n. 877.943/MS - Rel. Min. Rogerio Schietti). 3. É necessário, ainda, verificar a natureza dos agentes que realizaram a busca pessoal e sua competência para o ato. A diligência realizada pelas guardas municipais exige, além da caracterização da fundada suspeita, a comprovação da pertinência com sua finalidade - tutela da integridade de bens e instalações municipais da adequada execução dos serviços municipais e proteção dos respectivos usuários (HC n. 830.530/SP - Rel. Min. Rogerio Schietti). 4. No caso concreto, o paciente foi avistado e abordado por guardas municipais que realizavam ronda, sem indicação de nenhuma pertinência com as funções às quais sua atuação deve se vincular de forma estrita. Também não se tratou de hipótese de flagrante visível previamente, visto que, somente após a abordagem, constatou-se a existência de drogas - inexistindo certeza prévia. Assim, a diligência se deu fora dos parâmetros jurisprudenciais fixados por esta Corte Superior. 5. A inclusão das guardas municipais no Sistema Único de Segurança Pública foi expressa e longamente abordada no HC n. 830.530/SP (Rel. Min. Rogerio Schietti). Tal inserção não infirma, mas reforça, a necessidade de sua atuação vinculada estritamente à sua finalidade institucional, observando os campos de atuação dos outros componentes de tal arcabouço, não os substituindo. 6. As diligências irregulares contaminam todo o conjunto probatório (art. 1572 e seu §1º, do CPP) e ensejam a completa ausência de prova da materialidade do delito de tráfico de drogas, redundando em necessária absolvição. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 815356/SP, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024, grifamos). Além disso, como bem ressaltou o Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, no voto proferido no AG. REG. NOS EMB. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO n. 1.281.774 (Redator(a) do acórdão: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 13/6/2022), [...] as guardas municipais, embora exerçam funções de proteção ao patrimônio local e de prevenção, não constam no rol do art. 144 da CF. A menção feita no § 8º se refere tão somente à faculdade atribuída aos municípios, bem como aos limites fixados pela Lei. Todas essas instituições têm atribuições bem delimitadas. Tanto o é que a EC/2019 criou as Polícias Penais, em âmbito federal, estadual e distrital. Se o legislador constitucional não pretendesse dar a devida especificidade, poderia ter lançado mão do aparato policial já existente ampliando-o. Nesse contexto, entendo que as atribuições inerentes à segurança pública não se confundem, devendo ser tratadas com as peculiaridades que a atividade requer. [...] Vê-se que a disciplina geral norteadora das atividades a serem exercidas pelas guardas municipais não contemplou a atuação investigativa própria das polícias. [...] Relativamente à possibilidade de a guarda civil municipal efetuar prisões em flagrante, não vislumbro ilegalidade, porquanto se qualquer do povo pode realizá-la, com mais razão devem proceder aqueles investidos da função pública (art. 5º, inciso XIV, da Lei nº 13.022/2014). Assim decidi nos autos do HC nº 200162, de minha relatoria, DJe 5/5/2021. Por outro lado, não comungo do entendimento no sentido de que tais instituições estejam autorizadas a realizar diligências investigativas ou diligências prévias voltadas à apuração de crimes, como na situação retratada nos autos. No caso, é notório que os guardas municipais agiram como polícia investigativa. Afinal, ao atender à denúncia anônima, localizaram o indivíduo, mas, ao não encontrarem drogas em posse do réu, decidiram investigar na residência do recorrido, a fim de dar continuidade à busca por substâncias ilícitas, o que extrapola, sobremaneira, as atribuições legais e constitucionais conferidas pelo ordenamento jurídico aos guardas municipais. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para anular a condenação do paciente, considerando que as diligências irregulares empreendidas contaminam todo o conjunto probatório, redundando na necessária absolvição. Ficam os demais pedidos prejudicados em razão da natureza deste provimento. Comunique-se à origem para cumprimento integral. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)