Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 810059/RJ (2023/0089184-8)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ACÁCIO MELLO DE OLIVEIRA PINHO
PACIENTE: FLAVIO SOARES SANTOS CERRI
PACIENTE: JEFFERSON JUNIO TERRA TAVARES
PACIENTE: VINICIUS ALEGRE DE SOUZA
CORRÉU: ANDERSON DA CUNHA FIGUEIREDO
CORRÉU: RENAN TOLEDO NASCIMENTO
CORRÉU: CLAUDIO VINICIUS SANTOS SILVA
CORRÉU: FELIPE FERREIRA CAROLINO
CORRÉU: FELLYPHE AUGUSTO GOMES PENETRA
CORRÉU: FRANCISCO ANDERSON DA SILVA COSTA
CORRÉU: GABRIEL ANANIAS PESSOA
CORRÉU: GABRIEL LIMA DOS SANTOS
CORRÉU: LEANDRO PEREIRA DA SILVA
CORRÉU: MARCIO LOPES SILVA
CORRÉU: VAGNER TAVARES DA SILVA JUNIOR
CORRÉU: JONAS DA SILVA MACHADO JUNIOR
CORRÉU: PAULO VITOR LUCIANO LIMA
CORRÉU: RAFAEL DA SILVA INACIO
CORRÉU: RONALDO MARINHO COSTA
CORRÉU: THIAGO DA SILVA
CORRÉU: THIAGO DE MELLO MOURA
CORRÉU: VICTOR DE OLIVEIRA MUNIZ
CORRÉU: WALLACE LUIS DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de ACÁCIO MELLO DE OLIVEIRA PINHO, FLÁVIO SOARES SANTOS CERRI, JEFFERSON JUNIOR TERRA TAVARES e VINÍCIUS ALEGRE DE SOUZA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO nos autos da apelação criminal n. 0052603-04.2018.8.19.0038. Foram os pacientes condenados, em primeira instância, como incursos nas sanções da Lei n. 12.850/2013, decisão mantida em sede de recurso pela Corte estadual, que, todavia, deu parcial provimento aos reclamos para reduzir as penas impostas. Sustenta a Defensoria Pública, por meio deste writ, sofrerem os pacientes constrangimento ilegal em virtude da manutenção da condenação com base em provas ilícitas, pois derivadas de interceptação telefônica ilegal. Aduz que a decisão que deferiu a medida de exceção deve ser declarada nula porque, além de não fundamentar sua necessidade com base em elementos concretos dos autos, não foi precedida de outras diligências aptas a indicarem a prática de crime pelos investigados, vedando a lei própria a utilização do procedimento antes de esgotados todos os meios de produção de prova possíveis. Alega, ainda, constrangimento ilegal na dosimetria da pena de Acácio, não devendo subsistir, na segunda fase, o acréscimo em 1/5 (um quinto) pela reincidência, ainda que sopesada mais de uma condenação, por se tratar de circunstância única, possível o incremento em apenas 1/6 (um sexto) diante do reconhecimento de apenas uma agravante. Requer, ao final, a concessão da ordem para, declarando-se a nulidade das provas obtidas a partir da interceptação telefônica ilegal, decretar a absolvição dos pacientes ou, subsidiariamente, para se reduzir a pena de Acácio. Ausente pedido liminar, a Ministra Laurita Vaz, então relatora, determinou o processamento do writ às fls. 1131/1332. As informações processuais encontram-se às fls. 1342/1345. O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem às fls. 1347/1359. Os presentes autos foram atribuídos à minha relatoria à fl. 1366. É o relatório. DECIDO. O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, como se depreende do andamento processual extraído do sistema eletrônico, já transitou em julgado. Ao rejeitarem a preliminar referente à nulidade da decisão que autorizou a interceptação telefônica, bem como daquelas que prorrogaram a medida, declararam os Desembargadores (fls. 49/53 – grifamos): No atinente à inviolabilidade do sigilo previsto no inciso XII do artigo 5º da nossa Lei Maior, em suas várias vertentes (de correspondência, de comunicações telefônica, temática, telegráfica ou eletrônica, de dados bancários ou fiscal, etc.), vale lembrar que a jurisprudência do S. T. F. assentou-se na esteira de ser plenamente admissível a quebra dos respectivos sigilos, "sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguardas de práticas ilícitas" (STF, 1ª Turma, HC 70.814/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24/06/1994), porquanto, "embora a regra seja a privacidade, mostra-se possível o acesso a dados sigilosos, para o efeito de inquérito ou persecução criminal e por ordem judicial, ante indícios de prática criminosa" (STF, 1ª Turma, HC 89.083, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 19/08/2008, D Je 06/02/2009). Ajunte-se, a título ilustrativo, aresto que expressa a reiterada compreensão do S. T. F. sobre o tema, verbi gratia: "A jurisprudência desta Corte consagrou o entendimento de que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações (art. 5º, XII, da CF) não é absoluto, podendo o interesse público, em situações excepcionais, sobrepor-se aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para acobertar condutas criminosas" (STF, 2ª Turma, RHC 115.983, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgado em: 16/04/2013, D Je 03/09/2013). No mesmo diapasão: HC 103.236/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/06/2010, D Je 03/09/2010; MS 2.172, 1ª Turma, Rel. Min. Nelson Hungria, DJ 07/06/1954, p. 1.805; RE 418.416/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; MS 23.452, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999, DJ 12/05/2000. Dessume-se, portanto, que a inviolabilidade do sigilo, em suas distintas ramificações, não é absoluta ou ilimitada, ainda que os diplomas infraconstitucionais disciplinadores da matéria (Lei n.º 9.296/1996, arts. 1º e 3º; Lei Complementar n.º 105/2001, art. 3º, § 1º; Decreto n.º 3.725/2001; Lei n.º 12.551/2011) estabeleçam uma série de requisitos para a sua quebra, elencando os sujeitos legitimados a autorizá-la ou efetivá-la. Não se desconhece, assim, que a quebra do sigilo pressupõe a obediência às normas constitucionais insculpidas no art. 5º, incs. X e XII, da C. R. F. B\1988, sendo, ademais, exigível a demonstração efetiva quanto à necessidade das informações a serem disponibilizadas, consoante já decidiu o S. T. J (R Esp 124.272/RO, 2ª Turma, Rel. Min. Hélio Mosimann, DJ 02/02/1998). No entanto, é de se asseverar que tais constatações não implicam, de modo algum, no reconhecimento de qualquer nulidade, no caso concreto dos autos, eventualmente decursiva da alegada inobservância aos preceitos adrede abordados, tendo em vista que as decisões judiciais que autorizaram, in casu, as medidas sigilosas de interceptação telefônica e as suas prorrogações não se mostram eivadas de qualquer vício ou mácula que pudesse comprometer a sua legalidade, encontrando-se, ao revés, firmemente alicerçadas sobre o mais amplo arcabouço indiciário imaginável, amealhado aos autos do inquérito IP n.º 861- 00838/2018, o qual instruiu as representações da Autoridade Policial pela quebra do sigilo das comunicações telefônicas e sua continuidade, chanceladas pelo órgão do Ministério Público, apontando claramente a imprescindibilidade de se deferir a medida excepcional. Na hipótese dos presentes autos, a Autoridade Policial encetou investigações para apurar a prática de condutas criminosas pelos indivíduos identificados como Danilo Dias Lima, ápodo "Tandera", e Wellington da Silva Braga, apelido "Ecko", líderes de organização criminosa, denominada "milícia". Durante consistente trabalho investigativo, apurou-se que os referidos indivíduos teriam unido forças para conquistar, com emprego de intensa violência, territórios no Estado do Rio de Janeiro, que abrangem as regiões da Baixada Fluminense, Costa Verde e a Zona Oeste da cidade do Rio de Janeiro. Verificada a existência de grande estrutura organizada, dirigida à prática de diversas modalidades criminosas, que aterrorizam comunidades subjugadas ao comando de grupos criminosos dessa espécie, tais como extorsões, ameaças, torturas, homicídios, ocultação de cadáveres, roubos, sequestros, porte de armas de guerra, usura, e etc., além do objetivo de ampliação de território, afigurou-se imprescindível a utilização da medida excepcional de quebra do sigilo das comunicações telefônicas, para identificar os demais integrantes da organização criminosa, ante o exaurimento dos meios tradicionais de obtenção de prova, o que, efetivamente, ocorreu. Pela análise das decisões que autorizaram as interceptações telefônicas realizadas nos autos (fls. 45/49; 118/121; 169/174; 228/233; 291/296; 313; 385/388; 504/509; 555/557; 610/612; 671/673; 722/724; 756/758; 883/891; 895/898; 980/984 e 1.040/1.044, dos autos sigilosos em anexo), verifica-se que todas elas foram devidamente motivadas, considerando a imprescindibilidade de tais medidas, para a elucidação do crime em comento, tendo em vista que, em se tratando de grupo criminoso estruturado e violento, com atuação em determinados territórios, como asseverado alhures, vige, como cediço, a "lei do silêncio", o que faz com que não haja testemunhas dispostas a se identificar e relatar a atividade do grupo. Nesse diapasão, convém trazer à colação excerto das contrarrazões ministeriais, elucidativo sobre a questão, in expressi verbis: "... como é cediço, a prova testemunhal em casos de processos de organização criminosa é rara, justamente em razão da enorme periculosidade dos agentes e do temor plenamente justificável do cidadão que é vítima dos integrantes da organização ou que tem conhecimento sobre os fatos criminosos, os quais, quando prestam seus relatos em sede policial, dificilmente confirmam a narrativa em juízo, por razões óbvias. Assim, considerando que as maquinações entre integrantes de uma organização criminosa costumeiramente são realizadas através de aparelhos de telefonia, o que agiliza as comunicações e, como consequência, o sucesso das empreitadas criminosas, bem como a imprescindibilidade da produção da prova por meio da interceptação telefônica, merece ser afastada a preliminar aduzida pela Defesa". Assim, apresentou-se necessária e justificada a quebra de sigilo e as consequentes renovações, conforme se operou, in casu, para se avançar nas investigações, mostrando-se o atuar da Autoridade Policial dentro dos ditames legais, em que se partiu do afastamento do sigilo de dados do telefone celular dos líderes da associação criminosa, desvendando-se, a partir de então, os demais envolvidos e suas funções desempenhadas, com o objetivo comum, conforme se demonstrará mais detalhadamente quando do exame do mérito dos recursos. Cabe acentuar-se, outrossim, não ser minimamente viável exigir- se do Magistrado um grau de convencimento pleno e indiscutível acerca da autoria do indiciado, quando do deferimento da medida de interceptação telefônica em face do mesmo, considerando-se que tamanha força de convicção, por si só, já teria o condão de tornar despicienda a própria medida pleiteada, porquanto não haveria razão de se proceder à mitigação de um direito fundamental (sigilo das comunicações) do indiciado, tão somente para se buscar provas de uma autoria que já se tivesse por certa. Nessa toada, imperioso é convir que os "indícios razoáveis de autoria ou participação" exigidos pelo art. 2º, inc. I, da Lei n.º 9.296/1996, a título de requisito legal para o deferimento da interceptação telefônica, não se traduzem, em absoluto, no mesmo grau de certeza que se faz imprescindível à prolatação de um decreto condenatório, por exemplo, ou, ainda, ao recebimento de uma denúncia, enquanto justa causa, não se podendo comparar o requisito subjetivo da interceptação nem mesmo ao "indício suficiente de autoria" do art. 312 do C. P. P., pressuposto da prisão preventiva, tendo em vista não ser possível ao Julgador, no âmbito da apreciação de medida cautelar, aprofundar-se na cognoscibilidade do evento delitivo que ainda se encontra sob investigação. Abordando o tema, discorre RENATO BRASILEIRO DE LIMA: "Em face do caráter urgente da medida cautelar, ao analisar seu cabimento, limita-se o juiz ao exercício de uma mera cognição sumária. Em outras palavras, quando da adoção de uma medida cautelar, é inviável exigir-se que o juiz desenvolva atividade cognitiva no mesmo grau de profundidade que aquela desenvolvida para o provimento definitivo. Não se decide com base no ius, mas sim no fumus comissi delicti. O fumus boni iuris, aqui denominado de fumus comissi delicti, enseja a análise judicial da plausibilidade da medida pleiteada ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária dos elementos disponíveis no momento. (...) A palavra indício de autoria (ou de participação), no sentido em que foi utilizada no art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.296/96, deve ser compreendida com o significado de prova semiplena, ou seja, um elemento de prova mais tênue, com menor valor persuasivo, nos mesmos moldes que o CPP se refere à decretação da prisão preventiva (art. 312). No tocante à autoria, portanto, não se exige que o juiz tenha certeza, bastando a presença de elementos informativos ou de prova que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de indício suficiente, isto é, a probabilidade de autoria. Portanto, é necessária a presença de, no mínimo, algum elemento de prova, ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso" (in, Legislação criminal especial comentada: volume único. – 4ª ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 154/155, grifos nossos). Noutro aspecto, não se mostra ao alcance da Defesa saber se, de fato, ao tempo da investigação, no momento em que se representou pela quebra do sigilo das comunicações telefônicas do acusado, haveria possibilidade efetiva de se obter êxito na formação da justa causa contra o mesmo por outros meios, que não a interceptação pleiteada, juízo de valor este que só cabe à Autoridade Policial encarregada, ao órgão do Parquet e ao Magistrado competente. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com orientação do Supremo Tribunal Federal, quanto ao não cabimento de habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, salvo quando presente flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos, em que, como se verifica dos trechos acima transcritos, as matérias arguidas na presente impetração foram analisadas por meio de fundamentação idônea na decisão combatida. Com efeito, nos termos do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar revisão criminal é limitada às hipóteses de revisão de seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez. [...]. (AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: ‘o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior’ (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024). Outrossim, conclusão contrária, declarando-se a nulidade da decisão que autorizou a interceptação telefônica por ausência de diligências prévias ou de indícios quanto à prática de crime pelos pacientes, exigiria amplo revolvimento fático-probatório, o que não admitido por meio de habeas corpus. Igualmente não se vislumbra, na hipótese, a flagrante ilegalidade na dosimetria da pena de Acácio a justificar a concessão da ordem porque, em que pese incidir apenas uma agravante na segunda fase, a reincidência decorre de duas condenações definitivas anteriores, não se mostrando teratológico, portanto, o acréscimo em 1/5 (um quinto), o que está em conformidade com os princípios da proporcionalidade e individualização da pena. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NÃO CABIMENTO. PERSONALIDADE DO AGENTE. INOVAÇÃO RECURSAL. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Tanto a jurisprudência do STJ como a do STF se consolidaram na direção de que não é admissível o ajuizamento de revisão criminal para reconhecer a ultratividade da jurisprudência benéfica, de modo a modificar a situação delineada para o condenado conforme o pensamento da época da condenação. Precedentes. 2. A legalidade da vetorial personalidade foi devidamente analisada na decisão impugnada, de acordo com as alegações trazidas na interposição deste writ. Contudo, o enfoque pretendido nas razões do regimental caracteriza indevida inovação recursal, o que impede o seu conhecimento. 3. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o art. 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado qualquer valor de aumento. 4. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, situação que ocorre nos autos, diante da dupla reincidência do réu. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 623.799/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024). Ante o exposto, ausente constrangimento ilegal a ser sanado por meio deste, não conheço do habeas corpus. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)