Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 981547/SP (2025/0047690-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: NATAN TERTULIANO ROSSI
ADVOGADO: NATAN TERTULIANO ROSSI - SP367484
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ANDRE FERNANDES BALIEIRO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Tratam os autos de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ANDRE FERNANDES BALIEIRO apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500964-49.2018.8.26.0660, cujo acórdão foi assim ementado (e-STJ fl. 9): APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES CONDENAÇÕES RECURSO DEFENSIVO ABSOLVIÇÃO – PARCIAL PROCEDÊNCIA AUTORIA DO TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADA CONDENAÇÃO MANTIDA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PROVAS SOMENTE DE CONCURSO DE AGENTES IMPRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA PENAS CORRETAMENTE FIXADAS REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO POR CONTA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E REINCIDÊNCIA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Busca o impetrante, em síntese (e-STJ fl. 7): a) o deferimento da medida liminar, para fixar a pena-base no mínimo legal; b) seja ratificada a liminar, para conceder a ordem em caráter definitivo. É, em síntese, o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. No caso dos autos, verifico flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão, vejamos. Preliminarmente, no momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei. No caso, quanto à elevação da pena-base do delito de tráfico, assentaram as instâncias ordinárias que o aumento estaria justificado na quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Todavia tenho que a quantidade não é significativa – "23 (vinte e três) microtubos plásticos do tipo eppendorf acondicionando a substância conhecida como 'cocaína', com peso líquido de 5,840g (cinco gramas e oitocentos e quarenta miligramas), e 31 invólucros plásticos contendo a substância conhecida como 'crack', com peso líquido de 2,890g (dois gramas, oitocentos e noventa miligramas)" – e-STJ fl. 10 – e, por isso, não tem força para justificar o aumento da pena-base. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA IDONEAMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 444 DO STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. HABITUALIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PERDIMENTO DE BENS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É incabível a absolvição do réu, por esta Corte Superior, com fundamento na insuficiência probatória, se os juízos antecedentes apontaram, fundamentadamente, elementos concretos acerca da existência de autoria e materialidade do crime, colhidos sob o crivo do contraditório, a fim de subsidiar a condenação. Para entender de forma diversa, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 2. As condenações transitadas em julgado pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não podem ser utilizadas para fundamentar os maus antecedentes do sentenciado. Precedentes. Constitui, igualmente, fundamentação inidônea para sopesar negativamente essa vetorial do art. 59 do CP a utilização de condenações não transitadas em julgado, nos termos da Súmula n. 444 do STJ. 3. Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. Do contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua pena-base estabelecida acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4. É idôneo o argumento despendido pela Corte local para não aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas consistente na habitualidade do réu na traficância, conforme demonstrado pelos fatos e pelas provas dos autos. 5. Uma vez fixada a sanção definitiva acima de 4 anos e abaixo de 8 anos, se a única motivação adotada pelas instâncias de origem para fixar o modo mais gravoso de cumprimento de pena eram as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ao serem elas afastadas, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP. 6. Não há como conhecer da pretensão recursal que visa ao reexame do perdimento de bens confiscados, em razão da sua utilização para o tráfico de drogas, por esbarrar no óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. Precedente. 7. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena do agravante para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. (AgRg no AgRg no AREsp 1605930/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 13/5/2020, grifei.) Fixadas essas balizas, passo à dosimetria da pena relativa ao delito de TRÁFICO DE DROGAS. Na primeira fase, a pena-base fica no mínimo legal de 5 anos de reclusão. Na segunda etapa, aumenta-se a sanção em 1/6 pela reincidência e, no terceiro estágio, em mais 1/6 pelo envolvimento de adolescente, tornando-a definitiva no patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias. Mantido, no mais, o acórdão recorrido. Este o quadro, indefiro liminarmente do presente habeas corpus. Concedo, todavia, a ordem de ofício, nos termos ora delineados. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO