Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2818810/SP (2024/0455692-3)
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: VITOR MAURICIO BRAZ DI MASI - SP329180
TALITA LEIXAS RANGEL - SP430735
AGRAVADO: FIGUEIREDO VAREJISTA DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA
ADVOGADOS: FABIO VINICIUS FERRAZ GRASSELLI - SP245061
LUCAS ANDRÉ FERRAZ GRASSELLI - SP289820
DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por ESTADO DE SÃO PAULO à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - PRETENSÃO À DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AIIM N° 4.143.927-2 — SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA — PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA — NÃO CABIMENTO - PRELIMINAR DA APELANTE DE IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL SOBRE O MÉRITO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - NÃO ACOLHIMENTO - DISCUSSÃO ADMINISTRATIVA DA AUTUAÇÃO, MEDIANTE PROCEDIMENTO NO QUAL HÁ OPORTUNIDADE DE DEFESA E CONTRADITÓRIO PELO CONTRIBUINTE AUTUADO, QUE NÃO IMPEDE A ANÁLISE DA LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO — PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 5°, XXXV, DA ÇF - MÉRITO - AIIM N. 4.143.927-2 DECORRENTE DA FALTA DE PAGAMENTO DE ICMS QUE SERIA DEVIDO EM DECORRÊNCIA DE OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ARGAMASSA EM OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, FORNECIMENTO ESTE REALIZADO EM CAMINHÕES BETONEIRA - HIPÓTESE EM QUE NÃO HÁ "FATO GERADOR" DO ICMS - ATIVIDADE PRATICADA PELA APELADA, OBJETO ESPECÍFICO DA AUTUAÇÃO, QUE SE CINGE À PREPARAÇÃO DE MASSA DE CONCRETO E ARGAMASSA PARA CONSTRUÇÃO, OSTENTANDO NATUREZA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO E NÃO DE OPERAÇÃO MERCANTIL, SUJEITANDO-SE À INCIDÊNCIA DO ISS — SERVIÇO DE NATUREZA JURÍDICA IDÊNTICA À PREPARAÇÃO DE CONCRETO, ATRAINDO A INCIDÊNCIA DA SÚM. N° 167, DE 11/09/1.996, DO STJ - PRECEDENTES DO STJ E DESTA 3ª CÂM. DE DIR. PÚB. - JUROS DE MORA — A TAXA DE JUROS APLICÁVEL AO MONTANTE DO IMPOSTO NÃO PODE SER SUPERIOR À TAXA SELIC, CONSOANTE ENTENDIMENTO FIXADO NO TEMA N° 1.062, DE 30/08/2.019, DO STF, E NO JULGAMENTO DA ARG. DE INCONST. N° 0016136-82.2017.8.26.0000 PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE - MULTA - MULTA APLICADA NO AIIM N° 4.143.927-2 QUE CORRESPONDE A 50% DO VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL — ABUSIVIDADE CONFIGURADA - MULTAS APLICADAS CUJA SOMA DEVE CORRESPONDER A ATÉ 30% DO VALOR DO DÉBITO — ADEQUAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO — PREQUESTIONAMENTO - SUFICIENTE A APRECIAÇÃO DA QUESTÃO DE DIREITO FEDERAL OU CONSTITUCIONAL, INDEPENDENTEMENTE DE CITAÇÃO LEGAL EXPRESSA — SENTENÇA MANTIDA — APELAÇÃO NÃO PROVIDA - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM SEGUNDA INSTÂNCIA, EM 2%, ALÉM DOS 10% JÁ FIXADOS EM SENTENÇA, SOBRE O VALOR DA CAUSA (R$ 36.286,15) EM DESFAVOR DA APELANTE, NOS TERMOS DO ART. 85, §11, DO CPC. Quanto à controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 2º, V, da Lei Complementar n. 87/1996 e item 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003, no que concerne à incidência do ICMS sobre a operação realizada pela recorrida, pois o preparo de argamassa realizado fora do local da obra não configura prestação de serviço, mas sim o fornecimento de mercadoria, sendo que se trata de mera operação de saída de bem a título de venda, sem que esteja necessariamente destinado a obra de construção civil, trazendo a seguinte argumentação: Sustenta a recorrida que inexiste relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento do ICMS no desempenho de suas finalidades, uma vez que o serviço por ela prestado, de venda de argamassa para construção, não configuraria fato gerador do ICMS, pois dá origem a um produto personalizado, cujos componentes da mistura que constituirão a argamassa são definidos pelo comprador, não se tratando de produto industrializado que é vendido em casas de materiais de construção. [...] De acordo com o relatório circunstanciado que acompanha o AIIM, o Autor atua no ramo de fornecimento de concreto e argamassa para construção civil, popularmente conhecido como concreteiro e, no caso dos autos, a infração atribuída ao autuado se refere ao fornecimento de argamassa, para o qual foram emitidas notas fiscais eletrônicas sem o destaque do ICMS, cuja operação é gravada pelo imposto estadual, conforme Decisão Normativa CAT n.º 03/2002. [...] O autuado em sua inicial alegou que a argamassa comercializada não está sujeita à incidência do ICMS e sim do ISS. No entanto, diferentemente do entendimento do autuado, nos casos dos produtos comercializados tratados nos autos, há incidência do ICMS e não do ISS. Isso porque, examinando-se a Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar n.º 116/2003, encontram-se arrolados os seguintes serviços, com nossos destaques: [...] A Lei Complementar n.º 87, de 13.09.1996, que dispõe sobre o Imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre a circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, preceitua: [...] Assim, nos termos das normas citadas, quando a preparação da argamassa for efetuada no local da obra constitui uma prestação de serviço, e, portanto, sujeita à incidência do ISS. Porém, quando o preparo da argamassa for realizado fora do local da obra, não se terá a prestação de serviço, mas sim o fornecimento de uma mercadoria, cujo fornecimento fica sujeito à incidência do ICMS. E, no caso dos autos, em nenhum momento o autuado demonstra que realizou qualquer produção de argamassa de construção civil nos canteiros das obras, apenas noticiando a venda da mercadoria por ele produzida através das NF-e, objeto do AIIM. Importa observar que, em relação à comparação entre a preparação da massa de concreto, cuja atividade também é exercida pelo autuado, e a preparação da argamassa, a subsunção do fornecimento de concreto à condição de serviço deve-se à particularização do produto fornecido, que possui características próprias a cada caso, não se perfazendo em mera venda de produto industrializado e, que essa condição não é alcançada no fornecimento de argamassa, que se constitui em mera mistura preestabelecida pelo fornecedor, diferentemente do caso do concreto onde a mistura é preestabelecida em contrato e específica para cada aplicação. [...] Conforme contido na citada Decisão Normativa, em se tratando de argamassa comum (tratada nos autos), somente não haverá a incidência do ICMS nos casos em que for produzida no local da prestação do serviço, pela própria empreitada/subempreitada de obra de construção civil (fls. 434-437). É o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, o acórdão recorrido assim decidiu: No caso dos autos, não há dúvida de que a apelada explora a atividade econômica de preparação de massa de concreto e argamassa para a construção civil (fl. 18). Não se trata, no caso, de circulação de mercadorias, mas sim de serviço, consistente na mistura de areia, cal/cimento e água, em caminhões do tipo betoneira e no trajeto da obra, para aplicação na construção civil. [...] Como é possível observar, o entendimento contido na referida súmula é perfeitamente aplicável ao presente caso, dada a forte semelhança entre os serviços de preparo de concreto e de preparo argamassa para construção civil, na medida em que ambos utilizam a mesma técnica de preparação, ou seja, a mistura e o preparo ocorrem no trajeto entre a empresa e a obra, em betoneiras acopladas a caminhões para aplicação na construção civil. Assim, à argamassa deve ser atribuído o mesmo tratamento jurídico dado ao concreto, compreendendo, portanto, fato gerador de ISS (fls. 418-419, grifo meu). Aplicável, portanto, a Súmula n. 284/STF, tendo em vista que a tese recursal está fundada em premissa fática totalmente dissociada daquela fixada no aresto impugnado, o que atrai, por conseguinte, o referido enunciado: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que: “É inadmissível o recurso especial que apresenta razões dissociadas do quadro fático e das premissas jurídicas expostos no acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF”. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.700.429/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 29.4.2021.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.690.156/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11.10.2017; AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.700.429/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 29.4.2021; AgInt no AREsp n. 1.815.228/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 17.8.2021; AgInt no AREsp n. 931.169/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 19.4.2017. Ademais, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto a questão postulada não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentido de que se trata de mera operação de saída de bem a título de venda, sem que esteja necessariamente destinado a obra de construção civil. Nesse sentido: “[...] o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentido de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública." (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26.5.2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17.6.2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19.9.2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4.5.2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Presidente
HERMAN BENJAMIN