Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 981715/SP (2025/0049206-4)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AMANDA PILON BARSOUMIAN - SP384696
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: VALBERLAN DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de VALBERLAN DOS SANTOS, contra suposto ato coator praticado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Insurge-se a Defensoria impetrante contra acórdão que negou provimento ao apelo defensivo e manteve a condenação do paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa. Pretende a Defensoria impetrante, em síntese, o abrandamento do regime inicial prisional pela ausência de fundamentação para manter o regime fechado. Argumenta, ainda, que o Tribunal a quo realizou uma reformatio in pejus, pois justificou o regime prisional pelas drogas apreendidas em recurso da defesa (e-STJ, fl. 4). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. "No que se refere ao regime prisional, o Juízo a quo consignou que: Respeitado o sistema trifásico fixo a pena-base no mínimo lega. Pena-base, portanto, em 05 (cinco) anos de reclusão. Na segunda fase não há circunstâncias agravantes (não há informação do trânsito em julgado da condenação por tráfico). É reconhecida a confissão espontânea, porém, sem reflexos na pena, já no mínimo legal. Na terceira fase não há causas de aumento ou de diminuição. A pena pecuniária é fixada, utilizados os mesmos critérios da pena privativa de liberdade, em 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, ante a situação econômica do réu. Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, por se tratar de crime grave, assemelhado aos hediondos." (e-STJ, fl. 33) Quanto ao regime prisional, o Tribunal local consignou que: O regime inicial escolhido foi o fechado, atentando-se na sentença às desfavoráveis circunstâncias do fato além do quantum da pena, obedecido o regramento dos artigos 33 e 59, do Código Penal. Nem se olvidando que nos casos de tráfico, em face do bem jurídico protegido e anotando-se o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade, de forma que o regime mais rigoroso é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena a de inibir a prática de novas ações delituosas. Aqui se apreenderam maconha, cocaína e crack, além de droga sintética. (e-STJ, fl. 61) Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. In casu, observa-se que o Juízo local não trouxe fundamento concreto para a imposição do modo inicial fechado, tendo destacado apenas a hediondez. Por sua vez, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de origem acrescentou a diversidade de drogas apreendidas para justificar o regime fechado, o que não constitui reformatio in pejus, como alega a defesa. Cabe esclarecer que "[o] julgador pode complementar os fundamentos da decisão ou voto impugnado de outra instância, como também apresentar argumentos totalmente diversos, desde que o faça de forma idônea e de acordo com os autos e o caso concreto, tendo em vista o princípio do Livre Convencimento do Juiz e do duplo grau de jurisdição. O que não se admite é que, em recurso exclusivo da defesa, o resultado se agrave - reformatio in pejus" (AgRg no HC n. 847.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023). De qualquer forma, observa-se o manifesto confronto com a jurisprudência desta Corte sobre o tema. A questão, inclusive, está sumulada nos seguintes termos: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (verbete n. 440). No mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do STF, respectivamente: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, estabelecida a pena em 5 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais e primário o paciente, o regime semiaberto é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDIÇÃO DE "MULA" DO TRÁFICO NÃO OBSTA A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E QUANTUM DE PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Menções genéricas à apreensão de radiocomunicador e à inexistência de notícia nos autos de ocupação lícita são inaptas a afastar o redutor do tráfico privilegiado. 2. A atuação do paciente encaixa-se na figura de "mula" do tráfico, em que o agente realiza o transporte, de forma esporádica ou eventual, de entorpecentes. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte e do STF, a condição de "mula" não demonstra prova inequívoca do envolvimento, estável e permanente, do agente com o grupo criminoso, ainda que ele receba contraprestação pecuniária, esteja ciente de sua ação e que transporte grande quantidade de drogas. 3. Assim, à míngua de outros elementos que comprovem a habitualidade delitiva do paciente, somados a sua primariedade e seus bons antecedentes, de rigor é o reconhecimento do tráfico privilegiado. 4. Diante do quantum de pena aplicado (4 anos e 2 meses de reclusão), a análise favorável das circunstâncias judiciais e a primariedade do agente, o regime semiaberto mostra-se o mais adequado para repressão e prevenção do delito, nos termos dos §§2º e 3º do art. 33 e do art. 59, todos do Código Penal. 5. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido. (AgRg no HC n. 908.475/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO IMPUGNADA NÃO COMBATIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE OFÍCIO DE HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL MAIS FAVORÁVEL. 1. O agravante deixou de infirmar causa específica de inadmissão do agravo em recurso especial. Incidência, por analogia, da Súmula n. 182 do STJ. 2. Quando o agente é primário e tem as circunstâncias judiciais favoráveis, embora a pena privativa de liberdade haja sido fixada em 8 anos de reclusão, aplica-se o regime semiaberto. As instâncias ordinárias impuseram o regime mais gravoso com amparo, tão somente, no caráter da hediondez do delito, motivo pelo qual não há fundamentação apta a justificar o cumprimento da reprimenda no regime prisional fechado. 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp n. 2.516.524/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 20/6/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como à 28ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS