Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 925412/SC (2024/0235745-9)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: JONATHAN DOS PASSOS FAGUNDES
ADVOGADOS: JOAO JOSE FAGUNDES - SC001618
JONATHAN DOS PASSOS FAGUNDES - SC026025
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: LEANDRO OSMAR ALBINO
CORRÉU: DIEGO LESSA DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LEANDRO OSMAR ALBINO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação n. 0002649-53.2019.8.24.0025. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Irresignada, a defesa interpôs apelação, à qual o Tribunal de origem negou provimento nos termos do acórdão que restou assim ementado: "APELAÇÃO PÚBLICA. CRIMINAL. CRIME CONTRA SAÚDE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA PROCEDENTE. LIBERDADE. PRELIMINAR. DIREITO DE RECORRER EM ACUSADO SOLTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NULIDADE EM RAZÃO DE ACESSO NÃO AUTORIZADO AO CELULAR DE UM DOS RÉUS. NÃO ACOLHIMENTO. ENTENDIMENTO ACERCA DA LICITUDE DO ACESSO À S MENSAGENS DE TEXTO OU IMAGENS. SITUAÇÃO QUE NÃO CONFIGURA QUEBRA ILEGAL DE SIGILO TELEFÔNICO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO QUE REVELAM A DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES ENCONTRADOS EM POSSE DOS ACUSADOS. ADEMAIS, PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS ENVOLVIDOS NA OCORRÊNCIA, FIRMES E COERENTES EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. INCOMPATIBILIDADE COM A FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APELANTE DIEGO. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARÁ O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. DEVIDAMENTE APLICADO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO EM RAZÃO DA PENA IMPOSTA. SUBSTITUIÇÃO RESTRITIVAS DA PENA PRIVATIVA DE NÃO LIBERDADE POR DE DIREITOS. ACOLHIMENTO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E NÃO PROVIDOS" (fl. 52). No presente writ, alega o impetrante que quando da prisão em flagrante o paciente não fora advertido sobre o direito de permanecer em silêncio, afirmando que as declarações dadas pelo réu na ocasião embasaram a sua condenação. Aduz, ainda, ilegalidade da prova obtida mediante acesso ao celular do paciente sem autorização judicial. Pondera que o réu faz jus ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que é primário, de bons antecedentes e nunca se envolveu em atividade delitiva, tampouco participa de organização criminosa. Sustenta que a quantidade de drogas apreendida não seria motivação hábil a afastar a incidência do referido redutor. Requer, liminarmente e no mérito, a anulação da ação penal ou o reconhecimento do tráfico privilegiado, com aplicação da minorante na fração máxima de 2/3. A liminar foi indeferida às fls. 58/60. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem às fls. 66/69. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, entendo razoável o processamento do feito apenas para verificar a eventual existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o reconhecimento da nulidade da ação penal, ou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Inicialmente, verifica-se que a tese de ausência de advertência acerca do direito ao silêncio não foi objeto de análise no acórdão impugnado, o que obsta o exame por este Tribunal Superior de Justiça, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. No tocante à nulidade decorrente do acesso não autorizado aos dados do aparelho celular do paciente, a Corte Estadual destacou que: "Primeiramente, quanto a nulidade das provas oriundas do celular do Acusado Leandro, importante destacar que referida temática já foi devidamente enfrentada na origem, com os seguintes fundamentos: Na espécie, as mensagens visualizadas pelos policiais já estavam armazenadas no celular de modo que a conduta não passou de mera verificação de dados constantes em celular apreendido, o que "não configura violação ao sigilo telefónico, pois, conforme o art. 6'', Ii e 1H, do CPP, incube á autoridade policial colher todas as provas necessárias para elucidar a prática delituosa" (TJSC. Apelação n. 0030813-10.2014.8.24.0 0 2 3, j. em 16/3.2016). (Habeas Corpus n. 4001937-75.2016.8.24.0 000, de Iam-agua do Sul, rel. Des. Muacyr de Moraes Lima Filho, j. 07/06/2016)" (TJSC, Apelação Criminal a. 0000415-84.2018.8.24.0235, de Nerval d'Oeste, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal," 03-12-2019) Com efeito, o acesso ao conteúdo de mensagens armazenadas no celular não afronta a previsão contida no art. 5° XII, da Constituição Federal "o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos" (RHC 75.800/PR, rel. Min. Félix Fischer, 5." Turmaj. 15/09/2016)"" (fl. 45). Não obstante o acórdão impugnado divirja de entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça quanto à necessidade de autorização judicial para o acesso a dados ou conversas de aplicativos de mensagens instalados em celulares apreendidos durante flagrante delito, da análise dos autos, constata-se que o conteúdo acessado não foi utilizado como fundamento na condenação, tendo em vista que está baseada na apreensão do entorpecente em posse dos réus, nos depoimento dos policiais e nas contradições apresentadas pelos acusados, elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas. Com relação ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Magistrado sentenciante consignou que: "Inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, pois apesar de não possuírem antecedentes criminais, a quantidade da droga revela dedicação às atividades criminosas, não satisfazendo assim os requisitos legais para a redução da pena. Vale lembrar que, nos termos da fundamentação acima, a maconha apreendida pode alcançar até 453 unidades para consumo, volume este que revela comprometimento de recursos e contato suficiente com o crime. Nesse sentido: Apelação Criminal n. 0016598-57.2018.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 13-06-2019." (fl. 36). A Corte de origem manteve a sentença condenatória nos seguintes termos: "Na sequência, a Defesa busca a aplicação do tráfico privilegiado, ao argumento de que as circunstâncias do caso permitem o seu reconhecimento, dado que os Recorrentes são primários e não possuem envolvimento com outras práticas criminosas. No entanto, embora não tenha sido comprovada a associação criminosa para a venda de entorpecentes, a conduta praticada em conjunto pelos Recorrentes demonstra experiência na prática delitiva, reforçada pela quantidade significativa de entorpecentes o que revela dedicação às atividades criminosas. Por essa razão. uma vez que não preenchidos os requisitos necessários à concessão da benesse, certo que os Recorrentes não fazem jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do art. 33, da Lei de Drogas, razão pela qual afasta-se o pleito da defesa. " (fl. 50). Cumpre registrar que a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Da análise dos autos, verifica-se que a aplicação da causa de diminuição de pena foi negada com fundamento na quantidade de droga apreendida, bem como no histórico de ato infracional. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa, devendo estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. A propósito, trago os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. Tratando-se da atribuição de nova definição jurídica a fatos incontroversos delineados no acórdão recorrido, afasta-se a aplicação da Súmula 7/STJ, para o exame do mérito. 2. Se a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais precário, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada. 3. A ausência de comprovação de ocupação lícita e o fato de o agente estar em conhecido ponto de venda de drogas não permitem presumir a dedicação à atividade criminosa (AgRg no HC n. 647.199/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022). 4. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 5. Não sendo a quantidade de drogas utilizada como fundamento na primeira fase da dosimetria, pois fixada a pena-base no mínimo legal, é lícita a modulação da fração de redução pelo tráfico privilegiado, observada a quantidade de drogas apreendidas. 6. A despeito da fundamentação concreta para a modulação da redutora legal em patamar distinto do máximo, calcada na quantidade de drogas apreendidas, o quantum (1,990 kg de cocaína), aconselha-se a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, índice mais proporcional ao caso concreto. 7. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Pena definitiva do recorrente (re) fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e 250 dias-multa, com substituição, nos termos da sentença. (AgRg no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 2. Uma vez que, no caso, a quantidade de drogas apreendidas foi sopesada pela Corte estadual para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades delituosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.011.518/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 30/9/2022.) De rigor portanto, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Passo ao cálculo da pena. Mantidas as penas base e intermediária no mínimo legal, incide ao caso concreto, na terceira fase da dosimetria, a aplicação da redutora do tráfico privilegiado na fração máxima, o que leva a pena definitiva ao patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão. A pena pecuniária deve ser proporcionalmente reduzida, atingindo o patamar de 166 dias-multa, mantido o valor mínimo legal. Nos termos do art. 33, do CP, fixo o regime inicial aberto e, nos termos do art. 44, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo das execuções. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado ao crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito a serem determinadas pelo Juízo das execuções, e pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK