Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 936819/SP (2024/0301434-9)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: AIRTON JACOB GONCALVES GRATON
ADVOGADO: AIRTON JACOB GONÇALVES GRATON - SP259953
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ALEXANDER DE SOUZA
PACIENTE: LUCAS FERNANDES DE OLIVEIRA
CORRÉU: JAILSON DA SILVA GUERRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ALEXANDER DE SOUZA e LUCAS FERNANDES DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500271-76.2022.8.26.0126. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 5 anos de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). O apelo manejado pela defesa foi desprovido, por acórdão que restou assim ementado: "APELAÇÃO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO -MATÉRIA PRELIMINAR - DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR - LICITUDE DA PROVA JUNTADA AOS AUTOS INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - DOSIMETRIA PENAL ADEQUADA - REGIME PRISIONAL FECHADO COMPATÍVEIS COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES EM TELA RECURSOS DESPROVIDOS." (fl. 46). No presente writ, a defesa busca a aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, alternativamente, a fixação do regime semiaberto. Requer, em liminar, a expedição de alvará de soltura. Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 81/82. Informações prestadas às fls. 85/89. Parecer ministerial de fls. 92/98 pelo não conhecimento da impetração. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. São estes os pertinentes excertos da sentença de primeiro grau e do aresto combatido, litteris: Sentença "[...] Réus LUCAS FERNANDES DE OLIVEIRA e ALEXANDER DE SOUZA: Na primeira fase, nos termos do artigo 59 do Código Penal c. c. artigo 42 da Lei 11.343/06, não há circunstâncias que ensejem elevação da pena-base, razão pela qual fixo a mesma no mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão, além de 500 dias- multa, para o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Na segunda fase inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena. Deixo de aplicar o benefício do tráfico privilegiado em razão da vultosa quantidade de entorpecentes apreeendidos. Sendo assim, fixo a pena definitiva em 05 anos de reclusão, além de 500 dias-multa, para o delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Ante a ausência de informações da capacidade econômica dos réus, fixo o valor de cada dia multa no mínimo legal. Para o início de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal, fixo regime FECHADO para todos os acusados, tendo em vista a pena fixada, a gravidade em concreto do delito, considerando quantidade e veriedade de entorpecentes apreendidos, bem como em razão da reincidência do acusado JAILSON. Nesse sentido, precedente do Superior Tribunal de Justiça: “A quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea “c”, e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em mais de 4 e menos de 8 anos (5 anos de reclusão), a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (441 gramas de maconha, 10,1 gramas de cocaína e 12,6 gramas de crack) justificam a necessidade da imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.” (STJ, AgRg no Ag em R Esp 1.682.761, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 18.08.2020). Para a aplicação da detração penal do art. 387, § 2.º, Código de Processo Penal, necessário o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos. No presente caso, inexiste prova do requisito subjetivo, inviabilizando-se a aplicação do benefício. Ausentes os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pelas mesmas razões, inviável a aplicação do benefício previsto no artigo 77 do Código Penal. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação para: [...] 2) CONDENAR os réus LUCAS FERNANDES DE OLIVEIRA e ALEXANDER DE SOUZA à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial FECHADO, além de 500 dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006; 3) ABSOLVER todos os réus da prática do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, nos termos do artigo 386, inciso VII, do CPP. Presentes os pressupostos de manutenção da prisão cautelar, deve ser afastada a possibilidade de recurso em liberdade. Ademais, fixado o regime fechado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, inexiste desproporcionalidade na permanência da prisão provisória. Destarte, nego o direito de os réus recorrerem em liberdade. Isto porque, foram condenados a elevada pena pela prática de crime equiparado a hediondo, não sendo razoável conceder a liberdade neste momento. Recomendem-se aos locais em que se encontram recolhidos." (fls. 41/43) Acórdão "[...] Quanto ao mérito, os apelos não procedem. Ficou demonstrado, estreme de dúvidas, que, nas condições de tempo e lugar descritas na inicial, os acusados guardavam e tinham em depósito, uma porção de cocaína, num total líquido de 94 gramas e 242 (duzentos e quarenta e dois) papelotes de maconha, Cannabis Sativa L., num total líquido de 689,07 gramas, substâncias entorpecentes cuja quantidade, forma de acondicionamento e circunstâncias de apreensão indicam a destinação ao comércio clandestino. [...] Da mesma forma, não há dúvida de que a conduta dos réus Alexander de Souza e Lucas Fernandes de Oliveira se trata de tráfico ilícito de entorpecentes, consideradas as específicas circunstâncias do caso em tela, em especial, o fato de terem sido localizados embalando os entorpecentes. No que se refere à dosimetria das penas aplicadas, não merecem reparo. As penas-base do crime de tráfico ilícito de entorpecentes foram aumentadas em 1/6 (um sexto), quanto aos réus Lucas e Alexander, em razão da diferenciada quantidade de entorpecente apreendido, em conformidade com o disposto no art. 42, caput, da Lei 11.343/06, o que se apresenta razoável e deve prevalecer. Quanto ao réu Jailson, as penas-base do delito previsto no art. 14, da Lei 10.826/03, foram aumentadas de 1/6 (um sexto) em razão da personalidade do acusado, que praticou o delito durante o benefício da saída temporária, o que revela personalidade voltada à prática de crimes e merece resposta penal diferenciada. No que tange ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, operou-se a majoração de 1/3 (um terço) em razão da diferenciada quantidade de entorpecentes apreendidas, a teor do art. 42, da Lei 11.343/06 e da personalidade do acusado, que praticou os delitos durante o usufruto do benefício da saída temporária, o que era de rigor. Operou-se, a seguir, o aumento de 1/6 (um sexto) nas penas de Jailson, em razão da circunstância agravante da reincidência, cujo reconhecimento encontra seguro apoio nos autos (fls. 288/289 Proc. nº 1500289-91.2018.8.26.0626). O apelante Jailson, reincidente, não faz jus à aplicação da causa especial diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, por ausência dos requisitos legais. Os acusados, Alexander e Lucas, em que pese primários, também não fazem jus à redução das penas prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois as específicas circunstâncias do caso em tela, considerada, ainda, em especial, ao fato de terem sido surpreendidos durante o embalo e preparo dos entorpecentes, bem como a diferenciada quantidade de drogas apreendidas, revelam razoável envolvimento dos réus com a criminalidade voltada ao tráfico ilícito de entorpecentes. Esta conclusão encontra suporte no art. 239, do Cód. de Proc. Penal, que trata da prova indireta, qual seja, a indiciária, cujo valor, no âmbito do sistema do livre convencimento motivado, é o mesmo da prova direta, em conformidade com o que expressamente é assinalado na exposição de motivos do estatuto adjetivo penal. Importa anotar, ainda, que os indícios a serem considerados são apenas os veementes, como ocorre no caso em tela. O cúmulo material das penas, em relação a Jailson, era de rigor, em vista da diversidade das espécies delitivas e de momentos consumativos. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em vista do quantum da pena imposta, bem como das circunstâncias do caso concreto, que indicam sua insuficiência para promover a prevenção penal. O regime prisional fixado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o fechado, apresenta-se como adequado e compatível com as concretas circunstâncias diferenciadas do caso em tela e deve prevalecer. Face ao exposto, meu voto rejeita a matéria preliminar e, quanto ao mérito, nega provimento aos recursos." (fls. 51/55). Na hipótese dos autos, verifica-se que inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na estreita via do mandamus relativamente à negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que as instâncias ordinárias deixaram de aplicá-la por entender que houve demonstração de efetiva e concreta da dedicação dos pacientes às atividades criminosas, em razão da quantidade de drogas apreendida, bem como e sobretudo, a partir do contexto fático no qual se deu a prisão em flagrante dos acusados, surpreendidos durante o embalo e preparo dos entorpecentes, o que denota que o tráfico vinha se desenvolvendo há mais tempo no local, evidenciando que o caso não é condizente com o mero vendedor ocasional de drogas. Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Ilustrativamente: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A APONTAR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS PARA CONCLUIR EM CONTRÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. III - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou as instâncias ordinárias o modus operandi do crime: "os policiais militares abordaram o menor de idade [...] em local conhecido como boca de fumo, e apesar da tentativa de dispensa, encontraram um invólucro plástico contendo maconha esfarelada, pronta para uso. O menor, quando interpelado, informou que tinha acabado de comprar os entorpecentes do ora apelante [...]. Os policiais diligenciaram até a residência deste e arrecadaram o restante dos entorpecentes, que totalizaram 63 pedras de crack, com peso de 44g (quarenta e quatro gramas), e 579g (quinhentos e setenta e nove gramas) de maconha, divididos em 05 buchas, 01 tablete, 01 sacola plástica, 01 pote de vidro e 01 pacote plástico. Nesse contexto foi efetuada a apreensão das drogas. Somado à expressiva quantidade e diversidade das drogas, também arrecadaram uma balança de precisão, objeto comumente utilizado para a prática do comércio espúrio de entorpecentes". IV - No caso, registro que a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que a paciente se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade e natureza da droga apreendida, mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva, o que denota a sua dedicação à atividade criminosa. V - De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 839.681/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024.) Ademais, para se acolher a tese de que os pacientes não se dedicavam às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRAFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDIÇÃO DE MULA. MOLDURA FÁTICA FIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Da leitura atenta da sentença de primeiro grau e do acórdão objurgado, a partir das circunstâncias delineadas no momento da prisão e apuradas na instrução processual, evidenciou-se a dedicação do agente em atividades criminosas em grau incompatível com a aplicação do benefício em questão. Outrossim, as instâncias de origem entenderam não estar configurada a atuação do paciente na condição de mula do tráfico. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. 2. A alegação de que haveria bis in idem na dupla valoração da circunstância da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para exasperar a pena-base, quanto para negar a aplicação do tráfico privilegiado é inovação recursal aventada pela primeira vez neste agravo, não devendo ser conhecida. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 690.548/SP, da minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.) Noutro vértice, a ordem merece ser concedida relativamente ao regime de cumprimento de pena. Diante da primariedade dos agentes e do quantum de pena, o regime semiaberto mostra-se suficiente para a repressão e prevenção do delito, nos termos do § 2º, "b", art. 33 do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, com fundamento no art. 34, c/c art. 203, inciso II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, concedo a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento de pena. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK