Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 883301/SP (2024/0002515-8)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
LEONARDO BIAGIONI DE LIMA - DEFENSOR PÚBLICO - SP326664
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JULIO CESAR COUTINHO
CORRÉU: MATHEUS ANDERSON LUIZ DA SILVA
CORRÉU: RAFAEL DA SILVA NASCIMENTO
CORRÉU: THAIS ARAUJO DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JULIO CESAR COUTINHO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação n. 0018682- 81.2022.8.26.0050). Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de 28 (vinte e oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime inicial fechado, como incurso no art. 157, §2º, incisos II e V, §2º- A, inciso I, art. 158, §§1º e 3º, e art. 288, parágrafo único, na forma do artigo 69, todos do Código Penal. Em sede de apelação interposta pela Defesa, a Corte de origem deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena para 24 (vinte e quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão. Neste writ, sustenta a Defensoria Pública a nulidade do reconhecimento fotográfico do paciente porque em desacordo com o art. 226 do Código de Processo Penal. Alega que o paciente deve ser absolvido dos crimes de roubo e extorsão porque não há outras provas além do reconhecimento que se deu de modo ilegal. Defende que o paciente deve ser absolvido do delito de associação criminosa porque não se comprovou o vínculo permanente para prática de delitos. Ainda, assevera, quanto ao delito de roubo, que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, à míngua de fundamentos para seu recrudescimento ou, caso assim não se entenda, que a majoração ocorra no percentual de 1/8 ou, no máximo, 1/6. Pondera que deve ser afastada a causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo quanto ao delito de roubo, tendo em vista que não foi apresentada arma no momento do roubo, de modo que apenas simularam estarem armados. Menciona, além disso, a necessidade de afastamento da majorante da restrição da liberdade da vítima quanto ao crime de roubo, já que os bens foram retirados da vítima no mesmo momento da abordagem, de modo que a restrição não foi para a prática do roubo, mas apenas para o crime de extorsão. Ainda quanto ao roubo defende que a reprimenda na terceira etapa deve ser reformada, já que é ilegal a incidência de dois aumentos consecutivos sem a devida fundamentação. Afirma que é imprescindível o afastamento da causa de aumento do art. 158, §1º, do Código Penal, porque é inaplicável à forma qualificada do delito. Subsidiariamente, pugna que seja aplicada a exasperação pela fração de 1/3. Requer... seja a liminar concedida e, após, concedida definitivamente a ordem para o fim de declarar a nulidade do reconhecimento realizado em relação ao paciente. Declarada a nulidade, requer-se seja desconstituída a sentença condenatória proferida pela 11ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda, sendo o paciente, diante da inexistência de outras provas aptas a sustentar a condenação, absolvido. Subsidiariamente, sejam deferidos os pedidos em relação à dosimetria, para que seja fixada a pena-base no mínimo-legal; sejam afastadas as majorantes do emprego de arma de fogo e restrição de liberdade em relação ao crime de roubo; seja realizado apenas um aumento na terceira fase em relação ao roubo ou, ao menos, diminuída a fração de aumento; seja afastada a causa de aumento prevista no art. 158, parágrafo 1º, do CP ou, ao menos, diminuída a fração da majorante. A liminar foi indeferida (fls. 128/130). As informações foram prestadas (fls. 138/140 e 144/145). O Ministério Público Federal propõe o não conhecimento ou a denegação da ordem (fls. 183/196). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Não consta dos autos notícia acerca do trânsito em julgado da condenação. A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, não conheço do habeas corpus. No entanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade. O acórdão impugnado assim fundamentou quanto às teses suscitadas nesta impetração (fls. 58/80): A materialidade, indiscutível, veio demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 06/08), relatórios de investigação (fls. 36/63 e 133/150), reconhecimento do cativeiro (fls. 79), fotografado (fls. 80/81), além dos comprovantes das transferências bancárias, tanto que sequer integra a insurgência defensiva. Não há dúvidas, de outro lado, malgrado o esforço da combativa Defensoria Pública, em relação à autoria. O ofendido relatou, na fase administrativa, ter sido vítima de “sequestro relâmpago” no dia dos fatos quando retornava do aeroporto de Cumbica ao qual havia levado passageiros oportunidade em que, avisado por outros motoristas, parou para prender o estepe de sua Van, oportunidade em que foi abordado por 4 indivíduos que, depois de desembarcarem de um Toyota/Corolla, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, o obrigaram a ingressar naquele veículo, no qual foi conduzido por dois deles um magro, baixo, aparentando 20 ou 22 anos de idade, cabelos cacheados e loiros e outro magro, alto, pele avermelhada, aparentando entre 25 e 26 anos. Durante o trajeto foi obrigado, ainda, a entregar seus pertences pessoais e, no cativeiro, suas senhas e acesso ao celular. Os outros dois, pardos, magros, estaturas medianas, assumiram a condução de seu utilitário e seguiram os demais. Embora estivesse com os olhos vendados, pelas conversas que ouviu, indicou o trajeto seguido até o cativeiro onde recebido por outros dois indivíduos um branco, magro, alto, usando piercing na orelha e vestindo blusa cinza com capuz e calça de moletom, também cinza enquanto o outro tinha pele avermelhada, olhos pequenos, que portava uma arma de fogo, responsável pelo local e, aparentemente, pelos cachorros pitbull brancos, com manchas caramelo, que fazia as ligações externas. Contou que no local havia outro rapaz, também mantido refém, um senhor calvo, moreno, de compleição mediana e aparentando uns 55 anos de idade. Descreveu, ainda, a casa que ostentava o número 20-B, casa 2, da qual os indivíduos que o levaram saíram com seus documentos e cartões para realizar transações bancárias, bem como seu celular com aplicativos bancários. Lembrou que por volta das 13h00, o dono dos cachorros, que portava arma de fogo, recebeu ligação de um comparsa que avisou que “a Van já estava liberada”, tendo respondido que não o liberaria, pois um cartão “não deu certo”, mas em relação à outra vítima o caminhão/carreta “já era”, mas somente liberaria as vítimas juntas. Relatou, ainda, que durante a empreitada, ouviu o “dono dos cachorros” perguntar: “você transferiu dois mil reais para THAIS?” e que, ao ser deixado numa estação de trem à qual foi levado com a outra vítima, receberam R$ 10,00 para comprarem passagens, sendo orientados a não fazerem nada até chegarem ao destino, pois estaria sendo observados por outro integrante do grupo, no interior do vagão. Reconheceu, por fim, por fotografia, JULIO CESAR como o sujeito que o conduziu no Toyota/Corolla, MATHEUS como o primeiro que o abordou e, ainda, o local do cativeiro (fls. 06/09). Em aditamento, depois de reconhecer MATHEUS pessoalmente e RAFAEL, por fotografia, este como sendo o dono dos cachorros que, de posse de uma arma, o vigiava com o outro refém e fazia contato com os demais, determinando o que deveria ser feito, bem como quem os acompanhou até a estação de trem, onde foram liberados (fls. 22/23), repetiu o reconhecimento do último, pessoalmente (fls. 65 e 66). Em juízo, depois de explicar que ao menos 6 pessoas participaram dos crimes, forneceu descrição do indivíduo que não viu pessoalmente e atuou como motorista do Corolla - um rapaz forte, com 1,70 ou 1,75m de altura, bem atlético, com pele avermelhada. À Defesa confirmou ter tido contato com 6 pessoas, duas que entraram no carro com ele, duas que levaram seu utilitário, tendo reconhecido MATHEUS e o rapaz que estava no cativeiro, armado, com dois cachorros - um rapaz magro, alto (de 1,75m a 1,80m), com cabelo “mais para comprido que curto”, pardo, descrevendo outro mais baixo, com cabelo curto, que levou sua Van. Exibidos cinco indivíduos, identificou o de nº 1, justamente o réu, com 70% de certeza, como sendo o condutor do Corolla. Questionado sobre os fatos, repetiu que estando na rodovia, avisaram que o pneu estepe parecia estar caindo e, por isso, parou no acostamento e, enquanto verificava a roda, foi abordado, teve seu veículo subtraído e foi conduzido ao cativeiro onde o obrigaram a fornecer seus cartões, senhas etc. por meio dos quais subtraíram dinheiro de sua conta bancária. Na audiência anterior havia trazido mais detalhes informando que retornava do aeroporto quando algumas pessoas passaram numa moto dizendo que seu estepe estava solto e, por isso, estacionou sua Van e, enquanto reapertava o parafuso do pneu, deitado sob o veículo, 4 rapazes se aproximaram e, depois que um deles perguntou o que estava acontecendo e anunciou o sequestro colocando a mão em seus ombros, foi levado até um Corolla branco no qual foi levado por duas pessoas, imaginando que os demais assumiram a direção de seu veículo. Durante o trajeto, que conseguiu memorizar, foi levado de olhos vendados por cerca de meia hora, sendo informado por um deles que estava armado, embora não tenha visto arma. Contou que ao chegar ao destino, permitiram que abrisse os olhos e, ao desembarcar, viu a fachada e numeral da casa em que foi recebido por outra pessoa e onde havia dois cachorros. Essa pessoa que o recebeu estava armado, foi reconhecido. Pouco depois ouviu ligações telefônicas em que pediam acesso ao seu telefone celular, que havia sido deixado na Van, lembrando-se que no percurso pegaram, ainda, sua carteira com documentos, cartões bancários e cerca de R$ 300,00. Passado um tempo chegou outra pessoa na casa, que se juntou ao primeiro, tendo ambos o mantido sob ameaças. O rapaz pedia as senhas e falava: “se der errado, eu atiro” e, por isso, as forneceu. Ouviu, ainda, uma das pessoas pedir que o avisassem que a Van seria abandonada, pois ela “não serviu”. Estimou em cerca de 6 horas o tempo que teve a liberdade privada informando, ainda, que no cativeiro havia outra vítima, cujo nome não perguntou. Os assaltantes informaram que o caminhão dessa vítima “já era”, chamaram um motorista de aplicativo e o conduziram a uma estação de trem onde lhes deram R$ 10,00 para que fossem embora, alertando os que alguém os estaria viajando durante a viagem. Explicou terem entrado em 4 no carro: ele, a vítima e os dois rapazes que os haviam mantido reféns no cativeiro. Confirmou ter feito reconhecimentos na Delegacia, primeiro entre mais de 100 fotografias e, depois, pessoalmente. Questionado sobre a participação de mulheres, explicou que a outra vítima informou que, ao chegar perto das 9h00, havia uma mulher com um bebê, informação compatível com o local em que visualizou roupas de criança, uma banheira e sinais de que ali morava uma criança tendo percebido, no extrato de sua conta, transferência para uma mulher. Note-se que as palavras das vítimas se revestem de alto valor probante, principalmente nestes delitos patrimoniais, em que o sujeito ativo sempre procura agir às escondidas, sendo de extrema importância a narrativa do ofendido para revelar detalhes da ação delituosa. [...] O investigador Admilson Torres da Silva explicou que a vítima informou ter sido abordada na rodovia dos trabalhadores depois que alguns veículos avisavam que havia algo irregular no carro dele e, ao estacionar, foi abordado por indivíduos que, armados, o colocaram no banco traseiro de um veículo no qual foi levado a um cativeiro em Itaquaquecetuba. O ofendido relatou o percurso e o número da casa em cujo interior havia dois cachorros brancos com manchas marrons, na qual foi mantido enquanto eram feitas transferências em sua conta bancária. Depois de certo tempo essa vítima foi levada por um motorista de aplicativo até uma estação de trem onde foi liberado. Sua equipe já investigava condutas semelhantes em que vários criminosos, depois de simularem problema técnico nos carros das vítimas, as induziam a estacionarem, oportunidade em que eram abordadas, tinham os carros subtraídos e eram levadas a cativeiros. Informados sobre transações bancárias em benefício de THAIS e a descrição dos agentes e do local, apresentaram algumas fotografias, entre as quais o ofendido reconheceu MATHEUS como a pessoa que o abordou, JÚLIO como um dos que estavam no cativeiro e conversou sobre transferência de R$ 2.000,00 em favor de THAIS. Descobriram, ainda, que RAFAEL, cuja residência foi usada como cativeiro, já havia sido preso por outra extorsão. Segundo o ofendido, MATHEUS o abordou armado e, no cativeiro, onde havia o motorista de um caminhão, foi mantido sob mira de arma. Explicou, ainda, que na Delegacia havia investigações sobre a associação criminosa integrada por MATHEUS, recentemente condenado por outra extorsão. Segundo o investigador Admilson, já havia investigações em curso em relação a diversos crimes praticados com mesmo modus operandi e, inclusive, MATHEUS já foi condenado por conduta semelhante. Confirmou, ainda, que segundo Evencio, havia outra pessoa mantida no mesmo cativeiro, motorista de caminhão arrebatada na mesma rodovia. Ao MP esclareceu que, depois de reconhecimento fotográfico de MATHEUS e RAFAEL, a vítima os reconheceu pessoalmente, bem como JÚLIO (revel), por fotografia. Disse que foi ele quem tirou as fotos, na casa de RAFAEL, onde ele aparece com os cachorros citados pelo ofendido. Informou, por fim, que RAFAEL também já havia sido preso por outro sequestro. Cintia Correia Costamagna, complementando o depoimento do colega de instituição, repetiu que investigavam crimes praticados com mesmo modus operandi e que, no caso aqui tratado, a partir de informações fornecidas pelo ofendido, chegaram ao local do cativeiro que, fotografado, foi reconhecido. A vítima deu, ainda, detalhes sobre os autores, inclusive sobre a presença de dois cachorros pitbull brancos, com manchas caramelo e transferências bancárias, em nome de THAIS e JULIO CESAR que, inclusive, foi avistado na agência bancária. Exibidas fotos, o ofendido reconheceu JULIO CESAR, MATHEUS e RAFAEL, os dois últimos, posteriormente, pessoalmente. Repetiu, ainda, que a vítima relatou ter sido arrebatada por 4 pessoas na rodovia, com emprego de arma de fogo, após o que foi transferido para um Corolla branco no qual foi levado ao cativeiro enquanto outros levaram seu utilitário e que, no cativeiro, também havia um homem armado. Em relação à associação criminosa, informou que MATHEUS estava envolvido em outros casos de sequestro, já tendo sido, inclusive, condenado depois de investigado em outros 3 ou 4 casos semelhantes, o mesmo ocorrendo com RAFAEL, também investigado pela mesma conduta. À defesa confirmou que JULIO CESAR fez transações numa agência bancária, mas não lembra sua localização, acreditando que fosse perto da casa dele. O Delegado responsável pela investigação, Dr. Tárcio Lara Marcozo Severo confirmou que sua equipe de investigadores, de posse de detalhes fornecidos pela vítima destes autos, identificou parte da associação criminosa e o local do cativeiro. Confirmou que o ofendido lhes contou ter sido abordado por 4 indivíduos, 2 dos quais o levaram num Corolla até a casa onde outras 2 pessoas restringiram sua liberdade, sob ameaça exercida com arma de fogo, ocasião em que, depois da subtração de alguns bens, o obrigaram a fornecer cartão bancário, senhas etc. por meio dos quais fizeram algumas transações bancárias. Identificaram o local do cativeiro e alguns dos envolvidos diretamente como MATHEUS e RAFAEL, proprietário da residência onde mantinha dois pitbull. Exibidas fotos, após descrição dos acusados, o ofendido reconheceu RAFAEL, MATHEUS e JULIO CESAR, os dois primeiros presos. A vítima reconheceu, ainda, o cativeiro e os cachorros. Não localizaram o réu, um dos beneficiários das transações bancárias e THAIS, cujo nome o ofendido ouviu sendo falado durante o sequestro, namorada de JULIO CESAR. Em seu interrogatório, inclusive, ela confirmou os fatos. Lembra-se que da vítima subtraíram o veículo, objetos pessoais, cartão, aparelho celular e o dinheiro da conta bancária, em razão da extorsão. À defesa disse que os acusados já vinham sendo investigados e, inclusive, MATHEUS já estava preso em flagrante por conduta idêntica, não lembrando se havia algo contra JULIO CESAR. As falas dos investigadores e, inclusive, de um Delegado, que não colocariam em risco seus cargos apenas para inculpar inocentes, não podem ser desprezadas. Com efeito, tem se tornado cada vez mais comum a invocação de flagrantes forjados ou de irregularidade na conduta dos policiais, como forma de ilidir o honesto e competente trabalho de agentes da lei e como forma de acusados se isentarem de responsabilidade. Isso, porém, ao invés de ser aceito, deve ser de pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns policiais que agem ao arrepio da lei não pode ser generalizada nem tida como regra, sendo certo que se trata de exceções, às quais, demais disso, devem ser cabalmente comprovadas. O Estado tem seus agentes concursados legalmente aptos a reprimir o crime, e seus depoimentos somente podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou interesse particular na condenação dos acusados, o que não se deu no caso em tela. Demais disso, as falas destes profissionais, que, escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de proteção da população, são dignos de crédito e plena validade. A orientação jurisprudencial pacífica no sentido de que os funcionários da polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendam interesse próprio, suas palavras servem para formar o convencimento do julgador, sendo inaceitável a alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. [...] Ao contrário: é testemunha que depõe compromissada, com presunção de veracidade por ser funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram praticados no exercício das suas funções. Os réus, de todo modo, não trouxeram nada que afastasse suas responsabilidades criminais. MATHEUS, reconhecido pessoalmente, preferiu manter-se calado na Delegacia e em juízo negou os fatos. RAFAEL, reconhecido por foto e pessoalmente, também optou pelo silêncio e, em juízo, negou os fatos alegando acreditar que naquele dia estivesse na casa de seus pais negando, ainda, ter morado no endereço indicado como cativeiro ou costumar passear com seus pitbulls um branco e um preto, naquela casa. THAIS, depois de informar que morava com as filhas que gerou com JULIO CESAR, de 10 e 6 anos de idade e que, depois de um desentendimento, o expulsou do local, relatou saber do envolvimento dele com crimes, confirmando ter recebido R$ 2.000,00 em sua conta, transferidos pelo corréu. Disse que ele pediu o número de sua conta para receber valor de indivíduo que, segundo ele, tinha uma dívida e, realizado o PIX, após conversa por WhatsApp que apagou, ele pegou seu cartão e senha com os quais sacou R$ 1.500,00, pedindo que fizesse um PIX de R$ 475,00, tendo gastado o saldo, R$ 25,00, numa compra feita por ele. Alegou que, embora soubesse do envolvimento dele com crimes, sobretudo roubos, não sabia a origem do dinheiro e não desconfiou de outras transações que ele fez em seu benefício, por meio de aplicativos bancários. Afirmou, ainda, que no momento do “sequestro relâmpago” aqui analisado, estava trabalhando na empresa “Austo Toalheiro Brasil”. Informou, por fim, que da Delegacia ligou para JULIO CESAR, que afirmou que se entregaria (fls. 70/71). Em juízo, contudo, trouxe nova versão para os fatos alegando que havia se separado de JULIO CESAR que, na oportunidade, depois de avisar que lhe mandaria o dinheiro da pensão alimentícia, foi à sua casa alterado, a enforcou e exigiu a entrega de seu cartão e senha bancária. Reconhecido por foto (fls. 13/14), o réu recebeu ligação telefônica de THAIS avisando que estava presa e, embora tenha lhe prometido que se entregaria, preferiu evadir-se e, por isso, não foi ouvido na fase administrativa. Em juízo, contradizendo a versão de THAIS, disse que era casado com ela na época dos fatos e, passando por situação financeira ruim, como participava de um grupo do WhatsApp que pedia conta para depositar dinheiro que diziam ser de jogo de azar, em troca de 10% do valor, resolveu emprestar sua conta e da sua esposa, nas quais depositaram R$ 2.000,00 pedindo que sacasse. Disse que foi à agência do banco Itaú, ao lado da sua casa, efetuou o saque, pegou o cartão da sua esposa e sacou o dinheiro da conta dela, após o que “os rapazes” pegaram R$ 1.900,00 de cada conta, tendo ficado com R$ 200,00 a título de comissão. Negou saber dos fatos aqui tratados e alegou que, no grupo, como não havia foto de perfil, acredita que foi MATHEUS quem pegou o dinheiro na sua casa. “A única coisa que fez foi emprestar sua conta” e da sua mulher. Disse que THAIS estava trabalhando e, por isso, passou no local de trabalho dela onde pegou o cartão com o qual efetuou o saque do dinheiro que entregou para indivíduo chamado MATHEUS. No grupo do WhatsApp falaram que era dinheiro da internet e não sabia a origem dele. Explicou ter ficado foragido sem saber e, ao “tomar enquadro”, acabou preso. Diante de tão-robusto conjunto probatório não há dúvidas sobre sua responsabilidade criminal. A tese defensiva de que contra ele há somente um reconhecimento fotográfico precário, que teria contaminado o reconhecimento pessoal em juízo, não pode ser acolhida. Lembre-se que em 05/10/2021, depois de descrever em detalhes as características de diversos agentes, entre os quais o réu, o ofendido apontou, entre diversas fotografias, aquela que representava JULIO CESAR e, passados quase dois anos, em 18/07/2023, voltou a descrever, não o sujeito da foto, mas sim aquele que o abordou e dirigiu o carro até o local do cativeiro onde, ainda, o manteve refém e, por isso, apesar de ter visualizado o réu entre quatro pessoas semelhantes, numa pequena tela, voltou a reconhecê-lo. A combativa defesa aponta o fato do dinheiro ter sido sacado em agência distante do local do cativeiro como indicativo de que o réu não teria participado do crime, mas olvida que ele próprio, como já havia informado a mãe de seus filhos, THAIS, explicou ter ido a uma agência próxima que, segundo análise do mapa da região, ficava a pouco mais de 2km dali. A tese de que não seria crível que o réu utilizasse a própria conta para receber o dinheiro do ofendido, de outro lado, passa pela ideia de JULIO CESAR uma pessoa inteligente e preocupada com eventual punição, o que não se viu no caso presente em que indivíduos, acreditando na impunidade, não se preocuparam em impedir que a pessoa capturada observasse para onde estava sendo levada ou quem foram seus agressores, tanto que na hipótese, parte do grupo acabou sendo identificada e o cativeiro prontamente identificado. De todo modo, a negativa judicial alegando que apenas emprestava sua conta corrente, e da sua esposa, para depósito de “jogos de azar” em troca de 10% a título de comissão, sem indicar o tal grupo de WhatsApp no qual foi convidado a fazer isso, não encontra amparo em nenhum elemento de convicção, lembrando-se que THAIS, no calor dos fatos, admitiu que o réu, que sabia estar envolvido com a criminalidade, já havia utilizado sua conta em outras ocasiões. Por fim, embora “nenhum objeto subtraído da vítima”, como alega a combativa defesa, tenha sido encontrado em seu poder, não há dúvidas de que grande parte do dinheiro extorquido passou por suas mãos, mais uma das provas de sua participação nas empreitadas delitivas pelas quais foi corretamente condenado. Indiscutível, de outro lado, a configuração da associação criminosa, pois além de parte dos comparsas terem sido identificados e, inclusive, condenados por crimes semelhantes, a ação do grupo vinha sendo investigada pelos policiais, segundo informaram. Analisando-se toda a empreitada delitiva, fica clara a organização do grupo que agia de modo ordenado e com papéis bem definidos. Depois que alguns integrantes davam causa à parada de motoristas de veículos previamente selecionados, o que faziam com simulação de que havia algum problema com o automóvel, quatro indivíduos efetuavam a abordagem, dois dos quais levaram embora o utilitário enquanto outros dois conduziram a vítima ao cativeiro onde outra parte do grupo os aguardava, inclusive, mantendo no mesmo local outro refém. A partir daí, mantendo a vítima subjugada, efetuaram transferências bancárias para outra integrante do grupo, que permitia o saque de parte do numerário e transferia outra a terceiros, na esperança de afastar cada vez mais o dinheiro da propriedade do ofendido. Tamanha organização e sincronização não se alcança da noite para o dia, ficando claro, como inclusive alertaram os investigadores, que o grupo já vinha agindo da mesma forma havia algum tempo, característica da estabilidade e permanência que a defesa alega não existirem. Por qualquer ângulo que se analise a firme e segura prova dos autos, portanto, impensável a buscada absolvição. No que diz respeito à interpretação do art. 226 do Código de Processo Penal, consolidou-se a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento pessoal ou fotográfico, ante sua inerente fragilidade epistêmica, não constitui meio de prova suficiente, per se, para a formação do juízo condenatório. Confira-se, por oportuno, a ementa do HC n. 598.886/SC, da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz (Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020): HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação. Da leitura do julgado, verifico que a autoria foi imputada ao paciente não somente em razão do reconhecimento fotográfico, como também no relato da vítima e pelo testemunho do Delegado de Polícia Tárcio e dos policiais Admilson e Cintia. Em que pese o reconhecimento pessoal não seguir estritamente os parâmetros do art. 226 do CPP, a materialidade delitiva foi fartamente demonstrada, assim como a autoria é incontestável, considerando, como já exposto, o relato da vítima das testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditório. Esta Corte Superior preceitua em seu entendimento jurisprudencial, a inobservância do referido dispositivo legal não é apta a desconstituir a autoria delitiva quando o convencimento do julgador se ampara concomitantemente a outros elementos probatórios independentes que instruem o feito. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXTORSÃO QUALIFICADA E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM CONTRARIEDADE AO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). 2. Não obstante, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação encabeçada pela Sexta Turma do STJ (HC n. 598.886/SC), não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado em relação ao órgão julgador, desde que existam provas produzidas em contraditório judicial. 3. Na hipótese, verifica-se, na cognição sumária do habeas corpus, que as instâncias ordinárias constataram, ao contrário do alegado nesta impetração, que a autoria delitiva não teve como suporte apenas eventual reconhecimento fotográfico viciado, pois encontra-se amparada pelos demais elementos probatórios colhidos durante a instrução processual. Ora, dos elementos probatórios que instruem o feito, há também menção a conversas travadas entre os denunciados, as quais, ao que parece, são reveladoras do conluio entre eles para a prática dos crimes narrados, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 4. Nessa linha de intelecção, eventual desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes a respeito da autoria delitiva depende de reexame de fatos e provas, providência inviável na estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação que foi mantida em sede de apelação criminal. Não pode o writ, remédio constitucional de rito célere e que não abarca a apreciação de provas, reverter conclusão obtida pela instância antecedente, após ampla e exauriente análise do conjunto probatório. Caso contrário, estar-se-ia transmutando o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 909.440/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISTINGUISHING. OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS EVIDENCIADOS. MUDANÇA DE JURISPRUDÊNCIA QUE NÃO AUTORIZA REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, sendo que as instâncias ordinárias contam com as declarações das testemunhas e provas indiciárias do roubo para robustecer o arcabouço probatório. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a alteração de entendimento jurisprudencial verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, visando a sua aplicação retroativa, assim como pretendido pela defesa no presente writ, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica" (AgRg no HC n. 750.423/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 895.960/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. REVISÃO A QUALQUER TEMPO. POSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) COM A RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. HOMOLOGAÇÃO DO ANPP DOS CORRÉUS DEPOIS DE RECEBIDA A DENÚNCIA. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUTORIA BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES DO RECONHECIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO OU DE RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVISÃO DE TAREFAS. AJUSTE PRÉVIO ENTRE OS AGENTES. COAUTORIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Os requisitos de admissibilidade do recurso constituem matéria de ordem pública, que pode ser revisada a qualquer tempo. Precedentes. 2. A ausência de prequestionamento - no caso, do pedido de celebração do acordo de não persecução penal com a recorrente - atrai a aplicação, por analogia, das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 3. Segundo o teor do princípio pas de nulité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 4. Na hipótese em exame, quanto ao momento da celebração do ANPP com os corréus - depois de recebida a denúncia -, não há ilegalidade nem prejuízo concreto demonstrado pela parte, pois a retroatividade do acordo de não persecução penal é tema ainda não pacificado na jurisprudência pátria e foi afetado ao pleno do Supremo Tribunal Federal (HC n. 185.913/DF), uma vez que há divergência entre ambas as turmas desse colegiado. 5. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 18/12/2020), a Sexta Turma deste Tribunal Superior concluiu que a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal torna inválido o reconhecimento do suspeito e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo. 6. Ainda que o ato de reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal previsto no art. 226 do CPP e não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar uma condenação, se houver outras provas independentes dele e suficientes para sustentar o decreto condenatório, afasta-se a tese de absolvição. 7. No caso, a prova testemunhal, a confissão judicial da ré, as imagens captadas por câmera de segurança e as mensagens oriundas da quebra de sigilo telefônico autorizada judicialmente são independentes do ato de reconhecimento fotográfico realizado e suficientes para a condenação da acusada. [...] 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.142.318/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.) A manutenção da condenação do paciente pela associação criminosa não se mostra teratológica porque o Tribunal de origem fundamentou que parte dos comparsas foram investigados e condenados por crimes semelhantes e que conforme os testemunhos colhidos, indicaram os policiais que o grupo vinha sendo investigado. Não há, ademais, flagrante ilegalidade na pena como calculada. A Corte de origem enfrentou a irresignação da Defesa quanto à reprimenda sob os seguintes fundamentos: As penas, dosadas com critério e justificação, merecem somente uma modificação. Lembre-se que o procedimento de dosimetria da pena envolve um acentuado grau de subjetividade do magistrado, cabendo ao juiz, na sua atividade de fixar o quantum da sanção, dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei, agir com certa discricionariedade, poder que embora esteja sujeito a controle por uma instância revisora, daí falar-se em um “processo de discricionariedade vinculada”, como leciona Guilherme de Souza Nucci (Individualização da pena, RT, 2ª ed., p. 146) não permite precisão matemática, embora deva respeito ao princípio da proporcionalidade. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena e tanto a presença de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única de especial gravidade autorizam a exasperação acima do mínimo legal. De outro lado, a pena também é defesa social. O rigor na imposição da sanção criminal é um imperativo de Justiça em defesa dos superiores interesses sociais, tão açoitados nos tempos atuais por uma criminalidade cada vez mais crescente e diversificada. Deve-se afastar, ainda, a cultura da pena mínima sem que circunstâncias peculiares e gravidade de cada delito sejam analisadas. Pena-base não é sinônimo de pena mínima que, aplicada indistintamente a situações diferenciadas, traz inaceitável sensação de impunidade à sociedade, além de ferir o princípio da individualização das penas tratando cada sujeito e conduta de forma individual lembrando-se, ainda, que a pena deve ser “necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (Código Penal, art. 59, caput, do Código Penal). Se o legislador estabeleceu um patamar entre a pena mínima e a máxima, e previu inúmeras circunstâncias que acarretam e determinam a avaliação e a individualização da pena mais justa de acordo com a efetiva gravidade de cada conduta e análise das condições pessoais de cada réu, deve-se atentar mais criteriosamente para tais circunstâncias. E, no caso dos autos, as circunstâncias consideradas e apontadas estão a justificar e impor o rigor necessário na punição, e a fixação da pena-base acima do patamar raso. A majoração nesta fase da dosimetria em um percentual fixo (1/6 ou 1/8) sobre a pena mínima abstrata prevista na legislação ignora por completo a previsão legislativa acerca do limite máximo da reprimenda estabelecido, tratando de forma igual crimes com gravidade distintas, o que, em última análise, viola o princípio constitucional da individualização da pena. No caso dos autos, contudo, em relação ao crime de roubo, o magistrado desbordou de um quadro de razoabilidade cabendo lembrar que ao estabelecer a reprimenda dos corréus, no processo desmembrado, adotou critérios mais consentâneos com as condutas praticadas. O réu, ao contrário do alegado, não é primário, já que ostenta condenação anterior, o que justifica a exasperação, em relação aos crimes de extorsão e associação criminosa em 1/6. Contudo, depois de informar “incremento de 1/6 nas penas inicias para todos os crimes” (sic) (sem destaque no original) (fls. 442), para o roubo trouxe “a causa de aumento de concurso de agentes, seis indivíduos, a justificar a fixação da pena base em 2/3” (sic) (fls. 442) o que se mostrou contraditório e, de todo modo, exagerado. Lembre-se que ao estabelecer as reprimendas dos corréus, embora fossem eles primários, manteve as penas dos crimes de extorsão e associação criminosa nos mínimos legais e, deslocando o concurso de agentes como circunstância judicial negativa, exasperou as penas daqueles em 1/6. Percebe-se, assim, que no presente caso o incremento quatro vezes superior, já que 2/3 equivale a 4/6, o que se mostrou desproporcional cabendo, por equidade, a exasperação aqui em somente 2/6 (1/3 para cada circunstância desfavorável). A pena do roubo, com isso, parte de 05 anos e 04 meses de reclusão, mais 13 dias-multa, não os 06 anos e 08 meses de reclusão, mais 16 dias-multa estabelecidos no juízo a quo. Nas fases seguintes, contudo, agiu com o costumeiro acerto o culto magistrado monocrático, não havendo qualquer reparo a ser efetuado. Ao contrário do alegado, sem alteração na segunda fase da dosimetria, os acréscimos na terceira foram suficientemente justificados, ainda que de modo sucinto. Ao escolher a fração para elevação das penas do roubo, malgrado a existência de corrente que entende deva ela estar atrelada ao número de causas de aumento, optou o culto magistrado pela fração de ½, o fazendo com acerto. Havendo previsão de cinco qualificadoras no art. 157, § 2º, do Código Penal, respeitado o intervalo de 1/3 à ½, deve-se levar em consideração o número de qualificadoras, mas também as peculiaridades do caso concreto que possam demonstrar maior gravidade da conduta praticada. Não seria justo tratar igualmente um criminoso que emprega em sua conduta somente uma das circunstâncias previstas no art. 157, § 2º, do Código Penal e outro criminoso que se cerca de maiores subsídios garantidores da eficácia de sua empreitada criminosa. É cristalino observar que o agente que, agindo com elevado número de comparsas, como ocorreu no presente caso, tem maiores chances de êxito que o agente que age sozinho trazendo consequências mais graves, de outro lado, a restrição da liberdade por tempo exagerado, como ocorreu na hipótese. Nota-se, portanto, que não é só o número de causas de aumento cuja presença restou comprovada nos autos que indica menor possibilidade de reação da vítima, dificultando a proteção de seu patrimônio, mas também a “qualidade” das qualificadoras. O emprego de arma de fogo, de outro lado, segundo previsão do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, dá causa ao aumento das penas em 2/3 por opção do legislador, sendo despicienda neste ponto, qualquer justificação. Partindo-se da nova pena-base, portanto, mantidos os demais critérios, a pena em relação ao roubo é reduzida para 13 anos e 04 meses de reclusão, mais 31 dias- multa. Em relação à extorsão, correta a elevação na terceira etapa, pois além da comparsaria houve emprego de arma estando a exasperação, assim, prevista no art. 158, § 1º, do Código Penal. A associação criminosa, ainda, considerada a gravidade do caso concreto e o fato de ter havido efetivo emprego de arma, foi adequadamente exasperada em metade. Houve aplicação, contudo, de pena pecuniária não prevista no preceito secundário que, por isso, há de ser afastada. Indiscutível, por fim, o concurso material de crimes, já que cada uma das condutas partiu de desígnio autônomo, tanto que neste ponto sequer há insurgência defensiva. O regime prisional, de outro lado, não pode sofrer abrandamento. O réu, portador de maus antecedentes e que segundo sua companheira se mantinha atuando em atividades criminosas, foi condenado a penas muito superiores aos 8 anos que já permitiriam a fixação do regime fechado, lembrando-se que um deles é considerado hediondo que, no dizer da Constituição Federal, deve obter resposta jurisdicional mais severa. Nada mais, portanto, há para ser modificado. A pena-base foi majorada em conformidade com o art. 59, do Código Penal, e em ponderada fração, não se revestindo de indícios de ilegalidade. A esse respeito, decidiu o STJ que O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República” (AgRg no HC n. 732.818/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022) E com relação ao quanto de aumento, firmou este Tribunal Superior que o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. Precedente" (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, D Je de 25/2/2022). Não há ilegalidade a ser reparada na terceira fase da dosimetria da pena porque conforme esta Corte Superior É legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito (AgRg no AR Esp 1942931/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julg. 26/10/2021, D Je 03/11/2021). É admissível a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena do roubo circunstanciado desde que mediante fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes (Súmula n. 443 do STJ). Na espécie, as Instâncias Ordinárias expuseram fundamentação concreta sobre a gravidade do fato, já que se cuidou de roubo cometido em comparsaria, com emprego de arma de fogo e com restrição da liberdade das vítimas. Deste modo, o aumento se deu com base nas especificidades do caso em tratado e mediante fundamentação com elementos concretos, não havendo teratologia a ser reparada. Logo, imprópria a via eleita para a impugnação a acórdão proferido em sede de apelação interposta pela Defesa contra sentença penal condenatória, a impetração não deve ser conhecida, não se verificando, no caso dos autos, teratologia ou patente ilegalidade a dar ensejo à concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)