Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
DESPACHO
/ DECISÃO - <html><body><table style='width: 100%'><tr><td colspan="3"><b>HC 935771/GO (2024/0296042-1)</b></td></tr><tr><td style="width: 20%"><b>RELATOR</b></td><td style="width: 1%"><b>:</b></td><td style="width: 79%"><b>MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)</b></td></tr><tr><td style="width: 20%">IMPETRANTE</td><td style="width: 1%">:</td><td style="width: 79%">MIRELLE GONSALEZ MACIEL</td></tr><tr><td style="width: 20%">ADVOGADO</td><td style="width: 1%">:</td><td style="width: 79%">MIRELLE GONSALEZ MACIEL - GO025323</td></tr><tr><td style="width: 20%">IMPETRADO</td><td style="width: 1%">:</td><td style="width: 79%">TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS</td></tr><tr><td style="width: 20%">PACIENTE</td><td style="width: 1%">:</td><td style="width: 79%">MARLON DE JESUS</td></tr><tr><td style="width: 20%">INTERESSADO</td><td style="width: 1%">:</td><td style="width: 79%">MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS</td></tr></table><p> DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARLON DE JESUS, alegando constrangimento ilegal por parte do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS na Apelação Criminal n. 0805558-83.2023.8.02.0000, com acórdão assim ementado (fl. 109): TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATECNIA. MINORAÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS SEVERO. REINCIDÊNCIA. PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO. 1. Não ocorre nulidade do processo por suposta ilicitude da prova por vulneração ao princípio constitucional da inviolabilidade domiciliar quando a atuação policial é precedida de fundadas razões do cometimento de delito permanente, conforme precedente do STF, além do preceito constitucional não se prestar a revestir de inviolabilidade as residências onde estejam ocorrendo prática de crime permanente. 2. Inviável a absolvição quando devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitiva do tráfico de drogas. 3. A natureza e a quantidade de substâncias entorpecentes ilícitas apreendidas são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível separar a sua análise. 4. A reincidência do apelante impede o abrandamento do regime prisional de cumprimento da pena fixado na sentença penal condenatória. 5. A pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade fixada. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 à pena privativa de liberdade fixada em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal a quo deu provimento apenas para adequar a pena. Em seguida, o recurso especial e o agravo em recurso especial não foram conhecidos, em razão da intempestividade. Neste writ, a defesa aponta ausência de justa causa e de mandado judicial para busca domiciliar, portanto a ilicitude das provas obtidas. Alega que não há a certeza necessária para condenação, porque baseada apenas nos depoimentos dos policiais militares. Aduz, por fim, que não é plausível utilizar a reincidência para manter o regime mais gravoso. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade das provas obtidas pela busca domiciliar ou, subsidiariamente, pela absolvição com fundamento no art. 386, VII, do CPP. Foram prestadas as informações pelo Juízo de primeiro grau (fls. 135-137). O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus, considerando que se tratam das mesmas razões veiculadas no AREsp n. 2.664.513/GO (fls. 171-174). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. No que concerne à busca domiciliar, este Tribunal, no bojo do HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Nesse contexto, o ingresso em moradia sem autorização, apesar do direito constitucionalmente previsto, depende, para a sua regularidade e validade, da existência de justa causa que indique a possibilidade de mitigação do direito fundamental. Como se decidiu por este STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se (grifamos): HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...] 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...] 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021). Sobre o tema tratado no remédio heroico, assim decidiu o Tribunal a quo (fls.151- 160 - grifamos): No momento em que os policiais chegaram no local, encontraram o apelante em frente à sua residência que, ao visualizar a viatura policial, tentou se desfazer de algumas porções de substância entorpecente que trazia consigo, jogando-as dentro no interior do imóvel. Ao ser abordado, e no interior de sua residência, foram apreendidas 05 (cinco) porções de “crack”, com peso aproximado de 135 g (centro e trinta e cinco gramas) e duas porções de “cocaína”, com peso de 06 g (seis gramas), sendo também apreendidos uma maquineta de cartão Sumup, uma balança de precisão pequena, R$ 393,00 (trezentos e noventa e três reais) em espécie e um aparelho celular da marca Samsung. Desse modo, ao contrário do que alega o ora apelante, não se verifica ilicitude das provas indiciárias coligidas por ocasião da abordagem pessoal e posterior adentramento domiciliar, vez que o referido apelante se encontrava em evidente contexto de flagrância delitiva, situação que autoriza a busca domiciliar e torna irrelevante a expedição de prévio mandado judicial de busca e apreensão em seu desfavor. Pelo delineamento fático dos autos, os policiais militares estavam em patrulhamento, quando se depararam com um veículo em atitude suspeita. Na ocasião, o terceiro Jeferson, ao avistar a equipe policial, empreendeu fuga, o que deu ensejo a sua abordagem pessoal. Em busca pessoal, foram localizadas substâncias entorpecentes, as quais Jeferson alegou que teria comprado de Marlon. Ato contínuo, diante do resultado da diligência realizada, os policiais se dirigiram à residência do paciente e, quando se aproximaram, ele tentou se desfazer de porções de drogas que trazia consigo, provocando a abordagem policial. Nesse contexto, os policiais tinham justa causa para o ingresso domiciliar, ante a indicação concreta, por usuário, da compra de drogas do paciente. Além disso, foi constatada atitude suspeita do paciente em razão da tentativa de se desvencilhar das substâncias entorpecentes. Conforme enfatizado pelo Juízo de primeiro grau ainda que o delito no interior da residência esteja sendo praticado pelo seu proprietário, qualquer pessoa do povo está autorizada a ingressar na casa para a proteção dos aludidos bens (vida, liberdade sexual, patrimônio, etc.) - fl. 93. Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, se observa a compatibilidade da diligência com os parâmetros jurisprudenciais fixados para a sua validade no momento da diligência, na medida em que identificadas circunstâncias precedentes ao ingresso em domicílio que lastreiam de modo satisfatório e objetivo as fundadas razões para a busca domiciliar. No que tange à alegação falta de provas para a condenação, sob o fundamento de que seria embasada apenas na palavra dos policiais, igualmente, não prospera o pleito defensivo, seja porque não se reconhece flagrante ilegalidade na diligência policial de busca, seja porque o presente remédio constitucional não se presta ao revolvimento das provas produzidas nos autos. Por fim, com relação à fixação de regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que É imprescindível, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência, nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, ou na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última pelo modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.442.297/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024). Na espécie, como o Tribunal a quo fundamentou a fixação do regime inicial fechado na reincidência, não há flagrante ilegalidade.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. <p>Relator</p><p>OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)</p></p></body></html>
18/02/2025, 00:00